Mancata effettuazione sopralluogo: è sempre causa di esclusione?

L'obbligo di sopralluogo ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto e a garantire il puntuale rispetto delle prescrizioni imposte dalla legge di gara.

Se quindi è legittima l’esclusione dell’OE che non lo abbia effettuato, altrettanto però non si può dire nel caso in cui esso non sia stato svolto da parte di un’impresa già affidataria di un servizio analogo presso la stessa SA e quindi perfettamente a conoscenza delle necessità sottese all’affidamento.

Obbligo di sopralluogo: quando è possibile derogare?

Sono queste, in sintesi, le motivazioni alla base della decisione del Consiglio di Stato che, con la sentenza del 6 dicembre 2024, n. 9783, ha respinto il ricorso di una Stazione Appaltante che chiedeva la riforma della sentenza con cui il TAR aveva annullato il provvedimento di esclusione di un OE per mancato sopralluogo.

Il contenzioso riguarda l’affidamento di un servizio di manutenzione impianti, suddiviso in due lotti, nei quali l’impresa concorreva come RTI insieme a un’altra ditta per un lotto e in proprio per un altro lotto. Il sopralluogo era stato effettuato dal dipendente della ditta, per conto però dell’altra e solo per quel lotto, motivo per cui in mancanza della delega, il sopralluogo per l'altro lotto non era stato effettuato e non si poteva attivare il soccorso istruttorio.

Per analizzare il caso, il Consiglio ha evidenziato alcuni punti del capitolato, secondo cui:

• “la mancata effettuazione del sopralluogo è causa di esclusione dalla procedura di gara. Il sopralluogo è effettuato accedendo di persona nelle aree oggetto di sopralluogo;
• Il soggetto delegato ad effettuare il sopralluogo non può ricevere l’incarico da più concorrenti. In tal caso la Stazione Appaltante non rilascia la relativa attestazione ad alcuno dei soggetti deleganti;
• In caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario già costituiti, GEIE, aggregazione di retisti, il sopralluogo può essere effettuato da un rappresentante degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati, purché munito della delega del mandatario/capofila;
• In caso di raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario, aggregazione di retisti non ancora costituiti, il sopralluogo è effettuato da un rappresentante di uno degli operatori economici che costituiranno il raggruppamento o l’aggregazione in rete o il consorzio, purché munito della delega di almeno uno di detti operatori.
• Il concorrente è tenuto a produrre a Sistema nella sezione “Attestato di sopralluogo”, una copia del verbale di sopralluogo corredata da dichiarazione di conformità all’originale, sottoscritta con firma digitale del legale rappresentante o soggetto munito dei necessari poteri del concorrente”.

Nonostante le rassicurazioni della SA, per cui "in caso di RTI o Consorzio ordinario, aggregazione di retisti non ancora costituiti, il sopralluogo è effettuato da un rappresentante di uno degli Operatori Economici che costituiranno il raggruppamento o l’aggregazione in rete o il Consorzio, purché munito di delega di almeno uno di detti operatori”, in fase di esame della documentazione ha escluso l’OE per mancata effettuazione del sopralluogo obbligatorio, dato che l’attestato si riferiva al sopralluogo effettuato per conto dell’altra società.

Sopralluogo: obbligo di carattere strumentale

Sulla questione Palazzo Spada ha ricordato che il sopralluogo è funzionale alla conoscenza dei luoghi oggetto dei lavori, al fine di una corretta e seria formulazione dell’offerta e che la società appellata, era certamente a conoscenza dei luoghi, anche in considerazione del fatto che fosse l’attuale affidataria.

Per giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato, l’obbligo di sopralluogo:

• ha carattere di adempimento strumentale a garantire anche il puntuale rispetto delle ulteriori prescrizioni imposte dalla legge di gara;
• ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto.
• è funzionale alla migliore valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica.

È stato anche sottolineato che l'obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è finalizzato proprio a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l'onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali.

Obbligo di sopralluogo: quando non serve

Proprio in relazione alla funzione del sopralluogo, è stato, quindi, ritenuto che un simile obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato quando venga imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, già quindi nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara".

Dato che il sopralluogo era stato effettuato dal dipendente dell’impresa affidataria, non poteva dubitarsi che tale società, fosse a conoscenza dello stato dei luoghi, e ciò soprattutto se si considera che la stessa è titolare anche di affidamento presso i luoghi di gara, di un servizio analogo a quello oggetto dell’appalto per cui è causa.

Ne deriva che in questo caso doveva essere attivato il soccorso istruttorio, non trattandosi della sanatoria di una carenza sostanziale dell’offerta dell’O.E., ma di ratificare una delega rilasciata dalla nominanda capogruppo mandataria, emessa anche per conto e nell’interesse della nominanda mandante, che poteva allegare alla propria offerta l’attestato di sopralluogo senza essere esclusa, tanto più che l’appellata aveva segnalato la omessa indicazione della sua presenza al verbale di sopralluogo.

Il fatto che l’OE abbia prodotto una offerta in autonomia non cambia l’esito di questo ragionamento trattandosi di sopralluogo utile alla conoscenza dei luoghi oggetto dei lavori, al fine di una corretta e seria formulazione dell’offerta.

La sentenza del Consiglio di Stato

Il ricorso della stazione appaltante è stato quindi respinto: pur attribuendo all'obbligo di sopralluogo un ruolo sostanziale, e non meramente formale, la stessa giurisprudenza ha segnalato che la previsione espulsiva potrebbe contrastare con i principi di massima partecipazione alle gare e divieto di aggravio del procedimento, ogni qualvolta, per le peculiarità del contratto da affidare, l’inosservanza dell’obbligo di sopralluogo non impedisce il perseguimento dei risultati verso cui è diretta l'azione amministrativa.

Quindi il disciplinare di gara va reso coerente con il favor partecipationis alle procedure di affidamento di contratti pubblici, in coerenza con il principio dell’accesso al mercato previsto dall’art. 3 d. lgs. n. 36/2023 ("nuovo" Codice Appalti) secondo cui “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”, il quale, ai sensi dell’art. 4 del medesimo testo normativo, costituisce criterio primario per l’applicazione e l’interpretazione delle altre disposizioni del vigente codice degli appalti.