Offerta tecnica e segreti commerciali: il TAR sull’accesso agli atti di gara

Le esigenze di segretezza tecnica o commerciale di un'offerta vanno tenute in considerazione solo per le singole informazioni sottoposte a tutela industriale o commerciale, puntualmente e motivatamente indicate dall’impresa controinteressata e valutate dall’amministrazione, in modo altrettanto motivato e sulla base di un’idonea istruttoria.

Diversamente, specie quando la natura del servizio non è tale da potere giustificare l’esistenza di un segreto commerciale, l’amministrazione è tenuta all’ostensione di tutta la documentazione relativa all’offerta tecnica.

Accesso agli atti di gara: il segreto tecnico o commerciale va motivato

A ribadirlo è il TAR Umbria con la sentenza del 27 novembre 2024, n. 823, accogliendo il ricorso di un’impresa che aveva richiesto l’ostensione integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria di un appalto di servizi da affidare mediante procedura aperta, ai sensi dell’articolo 71 del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) mediante RDO sul MePA.

Il ricorrente aveva richiesto l’ostensione degli atti dato che sul mePA era riportato soltanto il punteggio complessivo ottenuto da ciascun operatore, senza che fossero comprensibili i criteri di attribuzione del punteggio. In questo senso, la disciplina delineata dall’articolo 36 del d.Lgs. n. 36/2023, applicabile alla gara, prevede che l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario sia messa a disposizione di tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi, senza che sia neppure necessaria un’apposita richiesta.

La giurisprudenza ha chiarito che, laddove sia effettivamente dimostrata l’esistenza di “segreti tecnici o commerciali”, al fine di esercitare il diritto d’accesso “(...) è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. In tal caso, rileva dunque il principio della indispensabilità conoscitiva quale snodo strumentale indefettibile per il concreto esercizio delle prerogative di difesa”.

L’istanza della ricorrente era, perciò, di per sé idonea a superare positivamente la prima delle tre fasi valutative sopra previste, e come tale è stata effettivamente valutata dalla Stazione appaltante, che non ha negato in radice l’accesso, ma lo ha invece consentito, consegnando, tuttavia, alla richiedente documentazione da questa ritenuta non satisfattiva.

L’aggiudicataria, da parte sua, si è opposta invece all'integrale ostensione dell’offerta tecnica ai sensi dell’art. 35, co. 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, “in quanto le informazioni ivi contenute costituiscono segreti tecnici o commerciali suscettibili di rivelare lo specifico know how tecnico e commerciale delle scriventi”.

Segreto tecnico o commerciale: definizione e caratteristiche

In riferimento alla definizione di “segreto commerciale”, il TAR ha fatto riferimento all’articolo 98, comma 1, del d.Lgs. n. 30/2001 (“Codice della proprietà industriale”), come sostituito dall’articolo 3, comma 2, del decreto legislativo 11 maggio 2018, n. 63, che – in recepimento delle previsioni dell’articolo 2, n. 1, della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 2016/943/UE dell’8 giugno 2016 – stabilisce quanto segue:

“Costituiscono oggetto di tutela i segreti commerciali. Per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni:

• a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore;
• b) abbiano valore economico in quanto segrete;
• c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete”.

Secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, l’esclusione dall’accesso riferita ai segreti tecnici o commerciali va intesa come attinente a “(...) quella parte dell’offerta tecnica che riguarda specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o commerciali dell’impresa partecipante (know how), vale a dire l’insieme del saper fare e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività, che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza”.

Tali previsioni richiedono “(...) che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate”.

In questa prospettiva, il limite alla ostensibilità a quella parte dell’offerta relativa ai segreti tecnici e commerciali è poi espressamente subordinato all’allegazione di “motivata e comprovata dichiarazione”, mediante la quale si dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia, fermo restando peraltro l’onere della amministrazione di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza.

In coerenza con questa impostazione, “(...) le esigenze di segretezza tecnica o commerciale sono meritevoli di tutela solo per le singole informazioni - da oscurare - sottoposte a tutela industriale o commerciale, che siano puntualmente e motivatamente indicate dall’impresa controinteressata e valutate dall’amministrazione, in modo adeguatamente motivato e sulla base di un’idonea istruttoria” .

Accesso agli atti: consentito se il segreto commerciale non è motivato o non sussiste

Nel caso oggetto della presente controversia, il RTI controinteressato, nella nota con la quale ha manifestato l’opposizione all’accesso ha affermato che l’intero elaborato del progetto tecnico sarebbe “(...) espressione di una metodologia  assolutamente specifica, originale e innovativa e che rivestirebbe uno specifico valore, anche economico, proprio in quanto segreta”.

A fronte dell’opposizione così formulata l’Amministrazione non ha espresso alcuna autonoma valutazione, ma si è limitata a rendere accessibile l’offerta tecnica nella versione quasi totalmente oscurata.

Secondo il TAR, non possono essere considerati segreti, in linea di principio e in assenza di specifici elementi di prova, i dati attinenti all’organizzazione di un servizio destinato al pubblico, alle “proposte originali di prestazioni e servizi integrativi”, alle collaborazioni con altri soggetti istituzionali o privati e alle modalità di impiego e la formazione specifica del personale, trattandosi di informazioni potenzialmente destinate a essere conosciute dall’utenza e presumibilmente accessibili in larga misura anche da parte di qualsivoglia interessato a conoscere le modalità di erogazione del servizio.

È, infatti, agli specifici caratteri di cui all’articolo 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un “segreto commerciale” deve fare riferimento, non potendo, viceversa, l’operatore limitarsi a una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta.

Non essendo provata la presenza di “segreti tecnici o commerciali” dell’aggiudicatario, la domanda di accesso della ricorrente si rivela, pertanto, fondata, con conseguente integrale ostensione dell'offerta da parte della SA.