Procedure sottosoglia europea: definizioni e contesto normativo di riferimento

Il Codice Appalti 2023: una discrezionalità 2.0

Il D.Lgs. n. 36/2023, oggi in vigore – passando per una stagione ricca di contenziosi proprio nell’ambito degli affidamenti semplificati – scolpisce a chiare lettere quale dovrebbe essere la corretta modalità di applicazione dell’affidamento diretto che, seppur preceduto da un interpello di preventivi, prevede una scelta discrezionale, così differenziandosi nettamente da quei moduli procedurali per i quali è necessario ricorrere ai criteri di aggiudicazione ex art. 108 del Dlgs 36/2023.

Insomma, il primo è un procedimento discrezionale di scelta dell’affidatario, le seconde – le procedure negoziate sottosoglia - sono comunque gare, per quanto svuotate dalle formalità tipiche degli appalti sopra soglia. L’evoluzione del concetto di discrezionalità è un punto, a nostro parere, di fondamentale importanza per comprendere - sotto il profilo teleologico – la ratio su cui si basa questa innovativa scelta del legislatore.

Per cogliere pienamente il coraggioso cambio di paradigma bisogna incominciare dai principi fondamentali della materia e, tra questi, dedicare particolare attenzione a quelli del “risultato” (art. 1), della “fiducia” (art. 2) e dell’”accesso al mercato” (art. 3) evidenziando come il “super principio” declinato all’art. 1 sia strettamente connesso con un altro principio, questo di rango Costituzionale (art. 97), in termini di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.

Il comma 4 del suddetto art. 1 specifica che il risultato è anche criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e - analogamente alla formula di derivazione anglosassone - anche per l’individuazione della regola del caso concreto. Questo potenziamento della discrezionalità tecnico-amministrativa delle Stazioni Appaltanti riguarda, in verità, molteplici aspetti della disciplina che non si riducono alla materia degli affidamenti semplificati ma che, anzi, investono (possono investire) sul piano strategico la scelta o meno di ricorrere al mercato.

Basti pensare agli art. 6 e 7 del D.Lgs. n. 36/2023 in tema di auto organizzazione amministrativa ed alla possibilità di ricorrere a modelli di “amministrazione condivisa” in applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale ai sensi dell’art. 118 co 4 della Costituzione.

Per quel che interessa la presente disamina, è necessario che il lettore si focalizzi sulla portata applicativa della discrezionalità del RUP laddove è tenuto a scegliere “direttamente” il contraente (per quanto riguarda gli affidamenti diretti) e, per quanto concerne le procedure comparative (negoziate senza bando sottosoglia), nel definire i criteri, ovvero le regole del gioco che dovranno rispettare gli operatori economici partecipanti.

Definizioni

Il legislatore ha previsto due tipologie di procedure nell’ambito del “sottosoglia comunitario”:

• la procedura negoziata senza bando;
• l’affidamento diretto.

Quest’ultimo a ben vedere, secondo il tenore della relazione illustrativa al D.Lgs. n. 36/2023, non sarebbe neppure una procedura in senso stretto in quanto “l’esistenza di una norma specifica per l’affidamento diretto, contrapposta a quella di cui al comma 1 che riguarda le procedure, evidenzia che il primo non costituisce “procedura””.

La definizione normativa di affidamento diretto e procedura negoziata senza bando le ritroviamo nell’allegato I.1 (art. 3, comma 1, lettera d) e h)) del Codice dei Contratti Pubblici:

• «Affidamento diretto», l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice.
• «Procedure negoziate», le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto.

Esaminiamo, ora, nel dettaglio, il significato delle due disposizioni sopra citate.

Le regole per l’affidamento diretto

Affidare direttamente significa, innanzitutto, attivare un procedimento amministrativo che esula dall’espletamento di una procedura con rito di gara. L’assenza di competizione si evince partendo da una interpretazione letterale della norma: la scelta è operata discrezionalmente, ovvero senza la necessità che vi siano meccanismi automatici (o più o meno automatici) di selezione della migliore offerta come avviene con i criteri di aggiudicazione ai sensi dell’art. 108. In sintesi, l’affidamento deve rispettare alcune precise e concise regole, oltre le quali alla Stazione Appaltante è concesso agire discrezionalmente.

Tali regole sono:

• Rispetto dei criteri quali-quantitativi sanciti dall’art. 50, comma 1, lettere a (lavori) e b (forniture e servizi) del D.Lgs. n. 36/2023, ovvero rispetto delle soglie previste (150.000 euro per i lavori; 140.000 per beni e servizi) e scelta di un contraente che sia in possesso di pregresse esperienze idonee a realizzare la prestazione. Esperienze idonee non significa analoghe o identiche in termini curriculari, ma comunque in grado di soddisfare il fabbisogno e di perseguire il risultato atteso.
• Rispetto del principio di rotazione. L’affidamento diretto è per definizione un modulo procedimentale avulso da “concorrenza” e “parità di trattamento”, nel senso che - in quanto assente una comparazione/competizione (l’interpello di preventivi può essere/dovrebbe essere gestito anche con modalità informali e destrutturate) – non vi sono concorrenti, bensì un unico soggetto individuato a negoziare con l’ente appaltante. Pertanto, la funzione di riequilibrio della contrazione dei principi di concorrenza e parità di trattamento è assolta dall’obbligo di rivolgersi ad altro operatore economico, salvo le eccezioni descritte all’art. 49.
• Obbligo di motivare la scelta del contraente (onere direttamente collegato con l’art. 3 della Legge n. 241/1990) e di inserire gli elementi essenziali previsti per l’atto unico equivalente dall’art. 17, comma 2 del Codice (“In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”).
• Obbligo di effettuare le verifiche sui requisiti, anche secondo le disposizioni ex art. 52 per affidamenti di importo inferiore ad euro 40.000.
• Obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari.
• Obbligo di verificare l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo.
• Obbligo di applicare le disposizioni relative a clausole sociali / ambientali comunque cogenti anche nel caso degli affidamenti diretti.

Oltre a tali adempimenti per il RUP, l’affidamento diretto non comporta l’applicazione di regole per i soggetti interpellati, salvo che l’amministrazione decida di auto vincolarsi a moduli procedurali più simili a quelli delle gare negoziate. In tal caso, come si vedrà più avanti e in modo più approfondito nel corso dei prossimi contributi, l’orientamento giurisprudenziale prevalente (che ammette la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mantenendo salvo il paradigma dell’istituto) si contrappone ad un orientamento invero minoritario che -più correttamente secondo l’autore – evidenzia lo snaturamento dell’affidamento diretto a favore di una configurazione competitiva, tipica delle procedure negoziate sottosoglia.

Affidamento diretto: obbligo o facoltà?

Sotto il profilo prettamente letterale, il legislatore utilizza l’indicativo presente in riferimento all’uso dell’affidamento diretto entro le soglie ivi previste dal D.Lgs. n. 36/2023 (abbiamo già visto che queste sono 150.000 per i lavori; 140.000 per servizi e forniture).

Ricorrendo, quindi, ai criteri interpretativi previsti dall’art. 12 delle disp. preliminari al codice civile, le stazioni appaltanti parrebbero -ad un primo esame - “obbligate” ad utilizzare l’affidamento diretto.

Per riprendere le parole del Presidente della V sez. del Consiglio di Stato, Luigi Carbone (intervista a Lavori Pubblici.it, talk in 30′) “quando devi fare l’affidamento diretto, non hai alternative. Fai cosi, sentiti obbligato alla semplicità”. Un obbligo alla semplicità che, secondo il coordinatore della Commissione speciale per la redazione del D.Lgs. n. 36/2023, sembrava necessario “per spingere una amministrazione a riappropriarsi della propria libertà, della propria discrezionalità amministrativa”.

Di diverso avviso, invece, il MIT (tra cui circ. min 298/2023) e l’ANAC (tra cui parere n. 13/2023) secondo cui – e la tesi è altrettanto persuasiva – è comunque consentito attivare procedure ordinarie (e di conseguenza anche procedure negoziate in luogo di un affidamento diretto) entro le soglie comunitarie. Secondo quanto riportato nel Vademecum informativo licenziato dall’ANAC secondo cui “Per quanto attiene alle procedure si ricorda, altresì, che agli affidamenti diretti si applicano i principi generali di cui agli artt. da 1 a 11 del d.lgs. 36/2023 ed in particolare i principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato. L’applicazione del principio di risultato agli affidamenti diretti è stata di recente ribadita nel parere reso in risposta al quesito del 03/06/2024, n. 2577 dal Servizio contratti pubblici del MIT. Con risposta al quesito, il MIT ha indicato che: la possibilità per le stazioni appaltanti di utilizzare per gli appalti sotto soglia le procedure aperte e ristrette in luogo delle procedure semplificate previste dall’art. 50 del d.lgs. 36/2023, è da ritenersi espressione del principio del favor del legislatore euro unitario verso le procedure pro-concorrenziali, tra le quali possono annoverarsi anche le procedure negoziate; ciò posto, la facoltà delle stazioni appaltanti di acquisire lavori, servizi e forniture mediante procedura negoziata anche entro le fasce di importo per le quali è previsto l’affidamento diretto deve essere esercitata in applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. 36/2023 che impone, tra l’altro, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto con la massima tempestività; inoltre, si deve tenere conto del divieto di aggravamento del procedimento sancito dall’art. 1, comma 2, della L. 241/1990, richiamata dall’art. 12 del d.lgs. 36/2023. Anche ANAC nel parere in funzione consultiva n. 13 del 13 marzo 2024, rispondendo ai dubbi dell’amministrazione interpellante, ha ritenuto che « debba considerarsi consentito, in via generale, per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie di cui all’art. 50 del Codice Appalti (anche) il ricorso alle procedure ordinarie, secondo le opportune valutazioni della stazione appaltante in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento, alle peculiarità dell’affidamento e agli interessi pubblici ad esso sottesi». Sintetizzando, il principio del risultato (art. 1 Codice) esige che i Responsabili Unici di Progetto valutino attentamente se aggravare il procedimento sempre in una ottica orientata al risultato e nella tutela degli interessi della S.A. e della collettività.

Conseguenze in caso di autovincolo

La mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (cfr. Cons. Stato sez V, sentenza n 503 del 15 gennaio 2024, Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 23 aprile 2021).

Se tale massima rappresenta un orientamento consolidato in tema di procedure sottosoglia, non sembrano altrettanto evidenti le insidie che tale autovincolo comporterebbe per i RUP su un piano squisitamente operativo.

Questi aspetti sono stati ben evidenziati, tra l’altro, dal TAR Puglia, con la recente sentenza n. 1032/2024, in cui il Collegio chiarisce che, con la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, il RUP perde sostanzialmente la propria discrezionalità dovendosi attenere alle regole di gara alle quali si è auto vincolato (negli stessi termini, l’autore su Le Autonomie Locali: “Commento al TAR Lombardia 2968/2023: l’affidamento “diretto” che passa per una procedura selettiva non è un vero affidamento diretto” dove si specificava che: “L’inserimento, poi, di criteri valutativi, privi di un peso che possa giustificare la scelta adottata, espone ancor di più il RUP per almeno due ragioni: Se si è scelto di effettuare una comparazione sincrona, regolamentando la procedura con criteri di valutazione, allora tanto vale auto vincolarsi ad una procedura negoziata senza bando (aperta a tutti, derogando così anche al principio di rotazione); Si vanifica la natura intrinseca dell’affidamento diretto che prevede, invece, una motivazione discrezionale, all’esito di un percorso istruttorio, asincrono, che non necessita di piattaforme se non per il perfezionamento della Trattativa”).

I principali e più recenti arresti giurisprudenziali che hanno investito il caso di affidamenti diretti procedimentalizzati alla stregua di una gara informale in cui si contrappongono la tesi che ammette una procedimentalizzazione contro quella che, al contrario, la ritiene idonea a snaturare il procedimento sono (elenco non esaustivo):

• TAR Abruzzo, L’Aquila n. 410/2022
• Cons. Stato sez V, sentenza n 503 del 15.01.2024
• Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021
• TAR Puglia, sentenza n. 1032/2024
• TAR Lombardia n. 1778/2024
• TAR Calabria n. 848 del 29 maggio 2024
• Cassazione Penale n. 7264/2022
• Cass. Sez. VI n. 33859 del 5/9/2024
• T.A.R. Lombardia, IV, 10 dicembre 2024, n. 3592

All’interno di questo contrasto interpretativo, si è delineato, inoltre, un orientamento che consentirebbe -anche in caso di procedimentalizzazione -di motivare uno scostamento agli elementi di gara predeterminati a monte (TAR Milano n. 1778/2024), contro un altro orientamento che, invece, insiste sul rispetto dei criteri oggetto di autovincolo, pena il mancato rispetto dei principi generali più basilari tra cui quello di imparzialità e par condicio.

Prossimo approfondimento

Nel prossimo approfondimento saranno esaminate le Flow chart di un affidamento diretto e di una procedura negoziata, nonché le modalità di utilizzo delle PAD (piattaforme di approvvigionamento digitale) in riferimento alle due procedure sopra menzionate.