Codice dei contratti: focus sulle cause di esclusione

Il principio di tassatività delle cause di esclusione

Nel concetto di esclusione dell’OE gioca un ruolo fondamentale l’art. 10 del Codice, che ribadisce il principio di tassatività delle cause di esclusione, specificando che esse sono relative ai requisiti di ordine generale elencati negli artt. 94 e 95 del Codice.

Tuttavia, la norma consente alle stazioni appaltanti di introdurre requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, purché siano proporzionati e coerenti con l’oggetto del contratto. Il comma 3 dell’art. 10 amplia infatti i casi di esclusione per difetto di requisiti di partecipazione; esso consentedi introdurre nella lex specialis di gara la prescrizione di requisiti speciali attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto.

Non solo: il d.lgs. n. 36/2023 prevede cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle di cui agli artt. 94 e 95 (menzionati nel comma 2 dell’art. 10), come ad esempio quelle indicate dall’art. 100 in tema di requisiti speciali.

Classificazione delle cause di esclusione

Le cause di esclusione si dividono in automatiche e non automatiche:

1. Cause automatiche: Sono rigidamente definite dall’art. 94 e non lasciano margine di discrezionalità alla stazione appaltante. Le prime si caratterizzano per l’assenza di un margine di apprezzamento lasciato dal legislatore alla stazione appaltante: esse si basano sull’accertamento della sussistenza dei presupposti indicati dalla norma. Tra queste rientrano reati specifici o gravi violazioni fiscali e contributive.
2. Cause non automatiche: Discendono da un margine di discrezionalità tecnica e includono, tra l’altro, conflitti di interesse e gravi illeciti professionali. Queste richiedono una valutazione caso per caso.

Illeciti professionali e criteri di gravità

Il nuovo Codice disciplina i gravi illeciti professionali all’art. 98, definendo un elenco delle fattispecie rilevanti. Tenendo conto che “L’illecito professionale grave rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, salvo quanto previsto dal comma 3, lett. g) e h)” ai gravi illeciti professionali, non si applica il principio del contagio (secondo cui la titolarità di determinate cariche in capo a una persona fisica non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità trasmette tale caratteristica all’operatore economico “per contagio”, ossia de facto e dunque prescindendo dalla tematica dell’imputazione degli atti). Il cosiddetto contagio trova invece applicazione nell’ambito delle altre cause di esclusione, le quali quindi possono dipendere da fatti ascritti a soggetti che assumono, nell’impresa, cariche qualificanti quali quella di socio amministratore, legale rappresentante, direttore tecnico o socio unico in quanto il rilievo del ruolo ricoperto giustifica l’estensione dell’inaffidabilità all’impresa. False dichiarazioni o informazioni fuorvianti fornite durante la gara.

Inoltre l’art. 98, prevede un elenco tassativo di gravi illeciti professionali e, al comma 6, definisce le fonti di prova giustificanti l’esclusione dell’operatore economico responsabile del grave illecito, tra cui:

• l’avvenuta irrogazione di sanzione esecutiva da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato o di altra autorità di settore, rilevante in relazione all’oggetto dell’appalto;
• sanzioni irrogate da autorità diverse dall’Antitrust;
• informazioni false e fuorvianti;
• carenze significative nell’esecuzione di precedenti contratti.

​Il self-cleaning: recuperare l’affidabilità

La disciplina procedimentale dell’esclusione è contenuta nell’art. 96 del d.lgs. n. 36/2023: il primo comma, nell’attribuire rilevanza all’esistenza di una delle situazioni di cui agli artt. 94 e 95 (cause di esclusione automatica e non automatica) per atti compiuti prima o durante il procedimento di gara, recepisce il principio di continuità nel possesso dei requisiti.

I commi da 2 a 6 disciplinano invece il self cleaning, istituto di derivazione comunitaria (art. 57 della direttiva 2014/24/UE) che permette, al concorrente che è stato escluso da gare pubbliche per il ricorrere di una delle situazioni di cui all’art. 94 (a eccezione del comma 6, in tema di violazioni gravi definitivamente accertate degli obblighi di pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali) e all’art. 95 (a eccezione del comma 2, riguardante gravi violazioni non definitivamente accertate dei suddetti obblighi), di dimostrare l’avvenuta adozione di misure correttive idonee a ripristinare la condizione di partecipazione alla gara.

Il Codice rafforza quindi il concetto di "self-cleaning", consentendo agli operatori economici di adottare misure correttive per superare situazioni di esclusione, anche in corso di gara. Questo strumento, di derivazione europea, mira a bilanciare rigore e inclusività, promuovendo un mercato più competitivo.

In particolare, l’art. 96, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 36/2023 distingue il self cleaning riferito a cause di esclusione verificatesi prima della presentazione dell’offerta da quello concernente cause di esclusione sopraggiunte durante il procedimento di gara: nel primo caso il concorrente, con la presentazione dell’offerta, le comunica alla stazione appaltante e può scegliere tra

• comprovare di avere adottato le misure di self cleaning;
• comprovare l’impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta (ove la sua conoscenza della causa di esclusione sia a ridosso della scadenza del termine di presentazione dell’offerta): in quest’ultima evenienza l’operatore può assumere e comunicare le misure in questione in corso di gara, senza che l’aggiudicazione subisca dilazioni.

Il concorrente che ricada in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95, ad eccezione delle irregolarità contributive e fiscali definitivamente e non definitivamente accertate, può comprovare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua affidabilità: la sussistenza dell’irregolarità tributaria non può essere sanata, dopo la presentazione dell’offerta, con il rimedio disciplinato dall’art. 96 del d. lgs. n. 36 del 2023.

Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, l’offerente non è escluso dalla gara. A tal fine, sono considerate misure sufficienti da parte dell’operatore economico:

• l’aver risarcito o essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito;
• l’aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative;
• l’aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. La stazione appaltante è tenuta a valutare le misure di self cleaning adottate e comunicate dall’impresa.

Raggruppamenti e avvalimento

Altra parte interessante del focus è dedicata all’esclusione dei partecipanti ai raggruppamenti e a quella per carenza dei requisiti dell’ausiliaria.

Esclusione partecipanti a raggruppamenti

Nel primo caso, il riferimento è all’art. 97, il quale ammette che il raggruppamento possa sostituire o estromettere i propri componenti, ferma restando l'unitarietà e l'immodificabilità dell'offerta e senza modifica della divisione dei compiti. In particolare, la norma amplia la disciplina insita nel precedente d. lgs 50/2016, in quanto da un lato conferma gli orientamenti ai quali era pervenuta la giurisprudenza formatasi nella vigenza del precedente codice, laddove consentiva la modifica del raggruppamento per riduzione, dall'altro estende l’ambito delle possibili modifiche dei concorrenti a struttura plurisoggettiva laddove, nell'introdurre la "sostituzione", ammette la modifica del raggruppamento in via "aggiuntiva". Il vigente sistema supera così le restrizioni presenti all'art. 48, commi 17 e 18, del d.lgs. 50/2016, introducendo due possibili misure preordinate a emendare il vizio a carico di uno dei partecipanti al raggruppamento.

In particolare, il comma 1 dell'art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 statuisce che "il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:

• a) in sede di presentazione dell'offerta:
  • 1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;
  • 2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data;
• b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta".

Esclusione ausiliaria

Si pone in senso diverso, in relazione alla mancanza di requisiti in capo all’ausiliaria nel contratto di avvalimento, l’art. 104, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 36/2023, per effetto del quale non è più richiesta, ai fini della sostituzione dell’ausiliaria, la verifica della diligenza impiegata dall’impresa ausiliata ai fini della conoscenza o conoscibilità del difetto dei requisiti dell’ausiliaria. Vi è quindi una sostituibilità che prescinde dalla conoscibilità o meno della causa escludente. Ciò in quanto tra ausiliata e ausiliaria non intercorre lo stesso stretto legame riguardante i componenti del raggruppamento, i quali si interfacciano in modo unitario con la stazione appaltante. Non vige quindi la presunzione che l’ausiliata conosca o sia in condizione di conoscere compiutamente lo stato e i requisiti dell’ausiliaria.

Soccorso istruttorio

L’ultima parte della monografia è dedicata all’istituto del soccorso istruttorio. Il nuovo Codice dei Contratti prevede all'art. 101 quattro diverse fattispecie:

1. soccorso integrativo, che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara, mediante l’allegazione di documenti di data certa anteriore al prestabilito termine di presentazione delle offerte;
2. soccorso sanante che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa, regolarizzabile successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte;
3. soccorso istruttorio in senso stretto o procedimentale, che, recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale, abilita la stazione appaltante (o l'ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica;
4. soccorso correttivo d’iniziativa dell’impresa offerente, atipico in quanto la abilita direttamente a rettificare l’errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o economica di cui si sia accorta dopo la scadenza del termine di presentazione, sempre che non vi sia modifica sostanziale dell’offerta e che resti assicurato l’anonimato.

Tuttavia non ci si può avvalere del soccorso istruttorio:

• per rimediare a dichiarazioni del tutto omesse nei documenti annessi all’offerta o a inesattezze non riconoscibili, anche se non riguardino aspetti tecnici ed economici della stessa; è infatti necessario che il possibile errore sia desumibile da incertezze o ambiguità della dichiarazione;
• per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità, giacché, nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti.

Può essere invece oggetto di soccorso istruttorio l’omessa indicazione, nell’offerta, del nome del progettista, trattandosi di professionista esterno che non assume il ruolo di concorrente.