Contratto di avvalimento: nullo se generico o indeterminato

Il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.

Questo perché l’assetto negoziale deve consentire quantomeno l'individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri ai quali rapportare le risorse messe a disposizione; deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.

Contratto di avvalimento: le condizioni di validità

Si tratta di un consolidato orientamento in giurisprudenza, confermato dal Consiglio di Stato con la sentenza del 30 dicembre 2024, n. 10489, con cui ha respinto il ricorso presentato da un OE, la cui aggiudicazione di un servizio era stata annullata per invalidità del contratto di avvalimento con l’ausiliaria.

La partecipazione alla gara era subordinata al possesso dei seguenti requisiti:  

• fatturato globale di almeno euro 178.000 (IVA esclusa) annui, per ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari disponibili all’epoca dell’indizione della gara;
• fatturato specifico nel settore di attività oggetto dell’appalto di almeno euro 119.000 (IVA esclusa), per ciascuno degli ultimi tre esercizi finanziari disponibili all’epoca dell’indizione della gara;
• avere eseguito regolarmente e con buon esito, “uno o più servizi analoghi alla tipologia oggetto di affidamento.

Il disciplinare prevedeva anche che:

•  in caso di ricorso all’avvalimento per la dimostrazione di tali requisiti, nel relativo contratto dovessero essere “specificati i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi messi a disposizione e le correlate risorse strumentali e umane”;
• non era sanabile - e quindi era causa di esclusione dalla gara – la mancata indicazione dei requisiti e delle risorse messi a disposizione dall’ausiliaria in quanto causa di nullità del contratto di avvalimento.

L’aggiudicazione era stata annullata dal TAR dopo l’impugnazione da parte di un altro concorrente. Nel dettaglio, il giudice amministrativo aveva dato ragione alla censura secondo cui nel contratto di avvalimento l’ausiliaria si era impegnata solo a “mettere effettivamente e concretamente a disposizione di questa tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari” senza determinazione o determinabilità delle risorse, la cui indicazione risulta formulata in termini del tutto generici, con ciò inficiandone la validità.

Da qui l’appello: la sentenza avrebbe omesso di valutare il contenuto complessivo del contratto di avvalimento prodotto in gara da cui si sarebbe potuto evincere, in modo abbastanza chiaro ed inequivoco, che la concorrente ha inteso avvalersi della società ausiliaria per l’integrale esecuzione congiunta del servizio oggetto dell’appalto e che l’ausiliaria ha impegnato l’intera sua azienda per l’esecuzione del servizio.

Inoltre l’appellante ha ricordato la giurisprudenza del Consiglio secondo cui l’atipicità del modello contrattuale “non impedisce che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa). Di questa l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola a disposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante”.

La fattispecie in esame avrebbe potuto essere assimilata all’ipotesi dell’avvalimento di una attestazione SOA, in cui l’avvalimento implica l’acquisizione della concreta ed effettiva disponibilità dell’intero complesso produttivo del soggetto avvalso, per la singola gara e per il tempo necessario all’esecuzione del contratto (tuttora regolarmente in corso). In questo contesto, l’obbligo di specificare le risorse concretamente messe a disposizione sarebbe stato integralmente rispettato, dal momento che l’impegno dell’ausiliaria “ad eseguire direttamente il servizio” comporterebbe, di per sé, la messa a disposizione dell’intero complesso aziendale.

Sarebbe stato doveroso da parte della stazione appaltante attivare l’istituto del soccorso istruttorio, chiedendo la specificazione delle risorse oggetto del prestito e della messa a disposizione, ricorrendo una ipotesi di mera incompletezza.

Avvalimento tecnico-operativo: cosa specificare nel contratto?

La tesi non ha convinto Palazzo Spada: spiegano i giudici che l’avvalimento richiesto è quello tecnico-operativo, attenendo alla capacità tecnica e professionale del concorrente.

Sul punto, rileva il consolidato orientamento sul contenuto del contratto di avvalimento e, segnatamente, in ordine alla previsione recata dall’art. 89, comma 1, ultimo periodo del codice dei contratti previgente, secondo cui “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

La giurisprudenza ha messo in luce che - sebbene il contratto di avvalimento non debba necessariamente spingersi alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale - tuttavia l’assetto negoziale deve consentire quantomeno l'individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri ai quali rapportare le risorse messe a disposizione; deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti.

Il contratto di avvalimento in esame:

• non parla affatto di “esecuzione congiunta” bensì di “esecuzione diretta” da parte dell’ausiliaria, senza tuttavia in alcun modo specificare quali e/o quante funzioni le saranno demandate;
• non indica quali siano le risorse (o anche solo la tipologia di esse) adibite all’appalto; il sintagma “tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari”, è proprio la formula che la giurisprudenza ritiene insufficiente a dimostrare la specificazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria;
• non contiene alcuna previsione dalla quale possa evincersi che l’impresa ausiliaria abbia inteso mettere a disposizione dell’ausiliata l’“intero complesso aziendale”;
• non contiene alcun parametro idoneo ad individuare e/o quantificare le risorse adibite alla commessa le quali risultano non solo indeterminate ma anche indeterminabili.

Esecuzione diretta appalto da parte ausiliaria: va limitata a casi particolari

A questa lacuna non può in alcun modo sopperire la previsione dell’esecuzione “diretta” perché anch’essa è rimasta del tutto generica e indeterminata.

Inoltre, il primo giudice ha poi correttamente richiamato la giurisprudenza secondo cui la diretta esecuzione da parte dell’impresa ausiliaria è “limitata a casi particolari, pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante”

Infine concludono i giudici d’appello, non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio a fronte di un assetto negoziale nullo per indeterminatezza dell’oggetto o, comunque, a fronte di lacune sostanziali relative ad elementi essenziali. Il ricorso è stato quindi integralmente respinto, confermando la legittimità dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.