Contributo ANAC e soccorso istruttorio: la questione all'Adunanza Plenaria

Sanabilità del pagamento contributo ANAC: i diversi orientamenti

Ricorda il Consiglio di Stato che, nella dibattuta valenza escludente del mancato pagamento entro il termine di partecipazione alla procedura di gara del contributo dovuto dagli operatori economici all’ANAC in forza dell’art. 1, co. 67, della legge n. 266/2005 e nella conseguente insanabilità di tale omissione per via di soccorso istruttorio, la questione ha notoriamente dato luogo ad un contrasto giurisprudenziale tra diverse Sezioni, motivo per cui si rende necessario deferire la risoluzione della questione ermeneutica all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ex art. 99, co. 1 cod. proc. amm.

Sul punto si evidenzia che la disposizione di rango primario al centro dell’attenzione – l’art. 1, co. 67, legge n. 266/2005 - stabilisce “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” senza ancorare tuttavia tale condizione preclusiva ad un dies ad quem perentorio.

Si sono però formati due orientamenti interpretativi:

• il primo indirizzo, che può definirsi sinteticamente rigorista, assume che il mancato pagamento del contributo ANAC entro il termine per la presentazione delle offerte implichi l’esclusione del concorrente e non sia passibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio, esperibile solo rispetto alla produzione tardiva della attestazione di pagamento;
• l’indirizzo opposto, sintetizzabile come permissivista, ammette l’esperibilità del soccorso istruttorio rispetto all’omesso pagamento annettendo carattere perentorio al termine di regolarizzazione fissato proprio in sede di soccorso e assumendo la nullità parziale delle eventuali clausole escludenti di segno contrario recate dalla lex specialis.

La tesi rigorista

Secondo la tesi più rigorosa, va tenuto conto del tenore testuale dell’art. 1, co. 67, della l. n. 266 del 2005, alla stregua del quale il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una “condizione di ammissibilità dell’offerta” di tal ché la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge.

L’ulteriore approfondimento giurisprudenziale compiuto nel solco di questo indirizzo ha evidenziato che risulterebbe fuori fuoco il riferimento all’istituto del soccorso istruttorio perché esso non può valere a elidere una ragione d’esclusione (o meglio, il mancato avveramento d’una condizione d’ammissibilità entro il termine prescritto) già verificatasi.

A questi argomenti si è anche affiancato un argomento di indole organizzativo-finanziaria incentrato sulla constatazione che il contributo ANAC è la risorsa sulla quale l’Autorità deve poter contare, come per legge, per la “copertura dei costi relativi al proprio funzionamento”, e quindi nella sostanza per continuare ad esistere e ad operare.

La tesi permissivista

A contrario, l’orientamento permissivista non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta. Sul punto è stato offerto un paragone con il  tardivo versamento del deposito cauzionale o della cauzione provvisoria.

Non solo: le eventuali clausole di lex specialis recanti la comminatoria di esclusione per l’omesso pagamento del contributo ANAC risulterebbero eccedenti il novero di quelle tassativamente previste ex lege e, conseguentemente, sarebbero colpite da nullità parziale e dovrebbero intendersi come “non apposte” a tutti gli effetti di legge, quindi improduttive di effetti e tamquam non essent senza onere di tempestiva impugnativa, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione.

Il quesito rimesso all'Adunanza Plenaria

Sebbene il Collegio ritenga di aderire a questo secondo indirizzo giusta il quale il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può avvenire comunque tardivamente ed è sanabile con il soccorso istruttorio in quanto, tenendo conto di un “obiettivo contrasto giurisprudenziale”, i giudici della Sezione hanno preferito rimettere la controversia, ai sensi dell’art. 99, co. 1, cod. proc. amm., all’Adunanza plenaria che dovrà appunto pronunciarsi sulla seguente questione di diritto:

“se l’omesso versamento del contributo ANAC entro i termini di partecipazione ad una procedura pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture determini l’esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio oppure se, specularmente, tale carenza configuri solo irregolarità essenziale sanabile mediante il soccorso istruttorio previa declaratoria di nullità parziale delle eventuali clausole della lex specialis che, in senso difforme, contemplino l’esclusione del concorrente”.