Le procedure negoziate dopo il correttivo al Codice Appalti
Con l’entrata in vigore del correttivo al Codice dei contratti pubblici cambiano le modalità per affidare i contratti pubblici tramite procedura negoziata
Aggiornato il: 16/01/2025
Con l’approdo in Gazzetta Ufficiale del D.Lgs. n. 209/2024 di riforma del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti), in molti ci saremmo aspettati una modifica dell’art. 50 relativo alle procedure di affidamento dei contratti sotto la soglia comunitaria (sottosoglia).
Le procedure sottosoglia
La formulazione normativa dell’art. 50 ha creato non pochi interrogativi. Il testo, per verbo (“procedere”) e tempo (indicativo), sembrava obbligare le stazioni appaltanti a utilizzare le procedure semplificate (affidamento diretto e procedura negoziata) per i contratti sottosoglia. Questa interpretazione è stata definita da Luigi Carbone, Presidente di Sezione del Consiglio di Stato e coordinatore della Commissione speciale di riforma del Codice, come “un invito alla semplicità” (leggi articolo).
Si sono pronunciati sulla questione:
- il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con la “famosa” circolare 20 novembre 2023;
- l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con il parere 13 marzo 2024, n. 13.
Entrambi hanno concordato sull’interpretazione dell’art. 50 in linea con i principi della normativa dell’Unione Europea, che consente alle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere anche alle procedure aperte o ristrette, come previsto dalla Direttiva 2024/24/UE.
Tuttavia, pur essendo chiara l’apertura delle direttive europee, il Codice nazionale sembra dettare disposizioni diverse e, proprio per questo motivo, sarebbe stato opportuno modificare il verbo dell’art. 50, comma 1, durante il processo di revisione del Codice.
In Italia, però, si è ormai abituati a circolari che reinterpretano norme primarie. La famosa circolare del MIT ha mitigato l’obbligo implicito, creando un “obbligo-non obbligo” che la maggior parte delle stazioni appaltanti ha accolto. Secondo ANAC, nel 2023, su 267.403 appalti di importo pari o superiore a 40.000 euro, le procedure semplificate sono state utilizzate 208.954 volte:
- 49,6% affidamento diretto;
- 28,5% procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando.
- Considerando anche gli appalti sotto i 40.000 euro, gli affidamenti diretti rappresentano oltre il 90% del totale.
Le procedure negoziate
Nonostante l’affidamento diretto sia la procedura più utilizzata, il correttivo al Codice ha introdotto modifiche alle procedure negoziate di cui all’art. 50, comma 1. Queste sono:
- Procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno cinque operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
- Procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno dieci operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie UE;
- Procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno cinque operatori economici, per affidamenti di servizi e forniture (compresi servizi di ingegneria e architettura), di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie UE.
Le modifiche all’art. 50 introdotte dal D.Lgs. n. 209/2024 includono:
- Soppressione del comma 3, che prevedeva l’abrogazione dell’allegato II.1 in sede di prima applicazione del Codice;
- Inserimento del nuovo comma 2-bis, che impone alle stazioni appaltanti di pubblicare sul proprio sito l’avvio di una consultazione per le procedure negoziate.
Di fatto, le stazioni appaltanti devono obbligatoriamente pubblicare l’avvio di una consultazione (salvo che future circolari reinterpretino nuovamente il Codice).
Indagini di mercato ed Elenchi di operatori economici
Gli operatori economici da consultare dovranno essere individuati sulla base del comma 2, art. 50, del Codice Appalti che dispone “Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell'allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell'ambito delle procedure di cui al comma 1”.
L’Allegato II.1 al Codice dei contratti disciplina la gestione degli elenchi di operatori economici e le indagini di mercato per affidamenti di contratti sotto le soglie di rilevanza europea. È costituito dai seguenti 3 articoli:
Articolo 1 - Disposizioni generali
Questo articolo prescrive che gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l'affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea sono individuati:
- sulla base di indagini di mercato;
- tramite elenchi di operatori economici;
nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti.
La procedura prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto equivalente secondo l'ordinamento della singola stazione appaltante che contiene:
- l'indicazione dell'interesse pubblico che si intende soddisfare;
- le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell'appalto;
- l'importo massimo stimato dell'affidamento e la relativa copertura contabile;
- la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta;
- i criteri per l'individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell'indagine di mercato o della consultazione degli elenchi;
- i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte;
- le principali condizioni contrattuali.
Le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinate:
- le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione degli affidamenti;
- le modalità di costituzione e revisione dell'elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo;
- i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall'elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.
Articolo 2 - Indagini di mercato
L'indagine di mercato serve a individuare gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione, senza però garantire loro un invito successivo. Le stazioni appaltanti scelgono le modalità più adeguate e proporzionate in base a importo e complessità dell'affidamento, anche utilizzando cataloghi elettronici. I risultati sono formalizzati nel rispetto della riservatezza e delle regole sulla trasparenza.
La pubblicità dell'indagine è assicurata tramite avvisi sul sito istituzionale e sulla Banca dati ANAC, con una durata minima di 15 giorni (riducibile a 5 per urgenze). Gli avvisi indicano:
- valore dell'affidamento,
- requisiti professionali ed economici,
- numero di operatori invitabili,
- criteri di selezione e modalità di comunicazione.
I criteri per la scelta degli operatori devono essere oggettivi, trasparenti e proporzionali. Il sorteggio è ammesso solo in casi eccezionali, motivati nella determina a contrarre e nell’avviso pubblico.
Articolo 3 - Elenchi di operatori economici
In alternativa all'indagine di mercato, le stazioni appaltanti possono selezionare operatori economici da invitare tramite elenchi appositamente costituiti. Gli elenchi sono creati dopo un avviso pubblico pubblicato sul sito istituzionale e sulla Banca dati ANAC. L'avviso specifica requisiti generali, modalità di selezione, categorie, fasce di importo e requisiti minimi per l'iscrizione. Gli operatori possono iscriversi a specifiche fasce o categorie e dichiarare i requisiti richiesti tramite formulari standard o qualificazioni SOA.
L'iscrizione è senza limiti temporali, con dichiarazioni sostitutive per attestare i requisiti, e la stazione appaltante valuta le richieste entro 30 giorni (estendibili fino a 90 in casi complessi). Le variazioni nei requisiti devono essere comunicate tempestivamente.
Gli elenchi sono aggiornati periodicamente o in base a eventi specifici. Gli operatori che non rispondono a tre inviti in due anni possono essere esclusi. Gli elenchi pubblicati sul sito web garantiscono trasparenza.
La scelta degli operatori avviene con criteri oggettivi e trasparenti, coerenti con i principi di concorrenza e proporzionalità. Il sorteggio è ammesso solo in casi eccezionali, motivati nella determina a contrarre o in altri atti equivalenti.