Guida alle procedure semplificate per i contratti sottosoglia europea

Flow chart, differenze tra “procedura negoziata” e “affidamento diretto” e iter di svolgimento di una procedura negoziata ai sensi del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice Appalti)

di Pier Luigi Girlando - 21/01/2025

Lavori Pubblici.it ha annunciato l’avvio di una serie di approfondimenti tecnici in tema di procedure sottosoglia, con un focus particolare sugli affidamenti diretti, contributi che - nella prima “uscita” della rubrica - sono stati dedicati ad una trattazione generale su definizioni e quadro normativo generale di riferimento. Nell’articolo di oggi, come anticipato nel contributo in apertura, saranno analizzate le Flow chart di un affidamento diretto e di una procedura negoziata, nonché le modalità di utilizzo delle PAD (piattaforme di approvvigionamento digitale) in riferimento alle due procedure sopra menzionate.

Procedura negoziata senza bando (sottosoglia)

Esaminata nella precedente pubblicazione la nozione di “procedura negoziata”, vediamo adesso la struttura e le modalità procedimentali delle gare “sottosoglia” comunitaria.

È bene precisare, fin da subito, che il correttivo al Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 209/2024) ha introdotto un obbligo all’art. 50, comma 2-bis, del D.Lgs. 36/2023 relativo alla pubblicazione, sul sito delle Stazioni Appaltanti, dell’avvio di una consultazione ai sensi del comma 1, lettere c), d) ed e) del medesimo art. 50.

A ben guardare, si tratta di un ulteriore adempimento di carattere preliminare, che dovrebbe precedere l’avviso di manifestazione di interesse o di costituzione di elenchi ufficiali, al fine di potenziare il principio di trasparenza da parte della Pubblica Amministrazione. Ciò premesso, l’iter bi-fasico di svolgimento di una procedura negoziata potrebbe essere così sintetizzato (es. strutturato su una procedura di beni/servizi):

Fase di progettazione

Nomina del Responsabile Unico di Progetto e degli eventuali Responsabili di fase.
Progettazione a livello unico secondo i criteri dell’allegato I.7 art. 4 bis, i cui contenuti minimi sono costituiti da almeno: relazione generale illustrativa; capitolato tecnico; documento stima economica, tenendo anche conto degli eventuali costi della manodopera e della sicurezza, nonché dell’inserimento di clausole sociali e ambientali.
Verifica eventuale interesse transfrontaliero certo: in caso di accertamento con esito positivo, la S.A. deve attivare, nonostante l’importo inferiore alle soglie UE, una procedura ordinaria.

Nota: prima del “Correttivo”, sebbene l’art. 41 D.Lgs. 36/2023 rinviasse all’allegato I.7, quest’ultimo non conteneva alcuna descrizione di dettaglio alla progettazione di beni e servizi che, invece, oggi trova una esaustiva specifica analoga a quella del previgente art. 23 del D.Lgs. 50/2016.

Fase di consultazione

Decisione di contrarre,
Avviso sull’avvio della consultazione (introdotto dal D.Lgs. 209/2024).
Indagine di mercato: avviso di manifestazione di interesse o di costituzione di elenco ufficiale Creazione della procedura tramite PAD ed acquisizione del codice CIG (cfr. orchestratore ANAC per la relativa scheda).

Nota: Nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori. Tali criteri devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato. Si tratta, quindi, di criteri di “secondo livello” rispetto a quelli di ammissione/partecipazione, una sorta di “forcella” come già previsto nelle procedure ristrette.

Secondo il MIT, parere n. 2508/2024, il RUP non può invitare mai discrezionalmente le imprese, laddove si tratti di procedura negoziata. La discrezionalità è attivabile solo nel caso dell’affidamento diretto.

L’Avviso, anche in caso di elenco fornitori, deve essere altresì pubblicato sulla Banca Dati Nazionale Contratti Pubblici e deve indicare criteri obiettivi per la scelta degli oo.ee. da invitare

Attenzione: quello del sorteggio non è un divieto “assoluto”, potendo la S.A. motivare la sussistenza di particolari circostanze per le quali si rende necessario effettuare il sorteggio.

Esempi di criteri di selezione diversi dal sorteggio (in caso di numero max. di operatori economici invitati):

Premialità per le micro, piccole e medie imprese (MPMI)
Aver eseguito un numero minimo di lavori/forniture/servizi analoghi
Fatturato (capacità economiche)
Anzianità impresa
Riduzione del ricorso al subappalto
Occupazione di genere / giovanile
Certificazioni di qualità

Fase di selezione e negoziazione

Inviti e fase di selezione della migliore offerta tramite uno dei due criteri di aggiudicazione ex art. 108 D.Lgs. 36/2023:
- Minor prezzo: valutazione a cura del RUP o costituzione Seggio di gara.
- OEPV miglior rapporto qualità-prezzo: valutazione a cura di una Commissione giudicatrice, eventualmente presieduta dal RUP.

Nota: in caso di OEPV: eliminato rapporto 70/30 tra punteggio offerta tecnica ed economica, salvo che per i contratti c.d. “labour intensive”. Se il criterio è quello del minor prezzo: conclusione procedura in 3 mesi; in caso di OEPV la tempistica si estende a 4 mesi (all. II.3). A norma dell’art. 54 D.Lgs. 36/2023, in caso di servizi (e di lavori), quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo, le S.A. applicano l’esclusione automatica in caso di offerte pari o superiore a 5.

Valutazione domanda di partecipazione e documentazione amministrativa / Eventuale attivazione del soccorso istruttorio (escluso per elementi dell’offerta tecnica ed economica).
Eventuale integrazione documentale da parte dei partecipanti (min. 5 max 10 giorni).
Fase di ammissione all’apertura delle offerte.

Nota: se il criterio è quello OEPV:

Valutazione discrezionale / attribuzione punteggi da parte della Commissione in seduta riservata
Lettura punteggi in seduta pubblica
Apertura offerta economica e lettura importi in seduta pubblica

Costituzione graduatoria e individuazione migliore offerta

Fase sub-procedimentale di verifica

Proposta di aggiudicazione da parte della Commissione / Seggio di Gara.
Sub-procedimento verifica di congruità ex art. 110 ed eventuale verifica assolvimento obblighi ex art. 102 D.Lgs. 36/2023 a cura del RUP / con eventuale supporto della Commissione.
Avvio verifiche sui requisiti di ordine generale (art. da 94 a 98 del Codice) e di partecipazione/ordine speciale (art. 100 del Codice) tramite il sistema FVOE. 2.0 interoperabile tra le PAD e il sito di ANAC.

Verbalizzazione esito positivo sub-procedimento verifiche requisiti

Fase di aggiudicazione

[Termine fase pubblicista / amministrativa secondo la ripartizione offerta da M. S, Giannini “tra gara e negozio” (v. anche art. 12 L. 241/1990)]

Assunzione del provvedimento di aggiudicazione efficace (termine di riferimento per il rispetto delle tempistiche di cui all’allegato II.3).

Fase contrattuale

Stipula del contratto (non si applica il termine dilatorio “stand still” di 32 giorni, ex art. 18 co 33 lettera d)).
Avvio esecuzione contratto.
Monitoraggio rispetto clausole contrattuali durante la fase esecutiva.
Collaudo tecnico-amministrativo / Certificato di Regolare Esecuzione.

Affidamento diretto

Decisamente meno articolata, invece, la procedura (rectius, “non procedura”) prevista per l’affidamento diretto. Innanzitutto, l’ANAC, a cominciare dal testo del Vademecum informativo per gli affidamenti diretti di beni e servizi, ha delineato un percorso suddiviso per “step” nell’ambito dell’affidamento diretto.

L’Autorità Nazionale Anticorruzione distingue tra:

fase preliminare che prevede:
- Nomina del RUP
- Predisposizione di una relazione progettuale semplificata da porre a base dell’affidamento diretto
- Verifiche preliminari circa l’esistenza della deroga all’obbligo di prioritario ricorso al MePA e ai sistemi telematici regionali (art. 1, comma 450, L. n. 296/2006)
fase di selezione informale che prevede:
- eventuale indagine di mercato / richiesta di preventivo/i
- Verifica requisiti per affidamenti superiori a 40. 000 euro
fase di affidamento che prevede:
- Determina di affidamento e Pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente

È opportuno rilevale – pur plaudendo allo sforzo compiuto da Palazzo Sciarra - che tale schematizzazione potrebbe essere ulteriormente approfondita.

Difatti, che tra la fase di selezione informale (la richiesta di un preventivo o l’individuazione di un fornitore tramite l’analisi di un listino pubblico) e la fase di affidamento diretto, manchi una ulteriore sotto-fase di formalizzazione è, a parer di chi scrive, inimmaginabile.

Se la selezione fosse meramente “informale”, non sarebbe corretto richiedere in modo formalizzato la dimostrazione del possesso dei requisiti già in questo momento istruttorio.

Pertanto, è necessaria una fase di “cristallizzazione” che solitamente avviene tramite lo strumento della Trattativa Diretta. In sintesi, la formalità, tramite una procedura, deve esserci ma è corretto che faccia parte di una fase intermedia tra quella di selezione e quella di affidamento vera e propria, secondo la seguente rielaborata flow chart:

Fase preliminare

Nomina del RUP
Predisposizione di una relazione progettuale semplificata da porre a base dell’affidamento diretto (individuazione CCNL, costi del personale ecc se pertinenti con oggetto appalto/contratto)
Verifiche preliminari circa l’esistenza della deroga all’obbligo di prioritario ricorso al MePA e ai sistemi telematici regionali (art. 1, comma 450, L. n. 296/2006)

Fase di selezione informale (istruttoria):

Indagini con analisi dei costi e/o confronto preventivi
Individuazione operatore economico e prestazione che si ritiene conveniente per il fabbisogno definito

Fase di trattativa/formalizzazione

Acquisizione del CIG
Predisposizione atti dell’affidamento diretto (Capitolato/Foglio Patti, definizione costi manodopera, richiesta impegni dell’o.e. individuato ai sensi dell’art. 102 del Codice dei Contratti)
Acquisizione autocertificazione/DGUE
Avvio verifiche sui requisiti se di importo superiore a 40.000 euro / tramite sorteggio se di importo inferiore ad euro 40.000

Fase di affidamento

Determina di affidamento e Pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente.

Per quanto riguarda la digitalizzazione ed il ciclo vita digitale degli acquisti, il vademecum sopra menzionato offre delle precisazioni non irrilevanti a livello operativo. In particolare, ricorda ANAC, la fase di selezione informale nella quale il RUP della stazione appaltante può procedere eventualmente ad indagini esplorative, ovvero all’acquisizione di più preventivi o anche di un solo preventivo che vengono valutati discrezionalmente dalla stazione appaltante può avvenire anche senza l’impiego di una piattaforma certificata.

Confronto e differenze tra le due “procedure”

Come più volte ricordato anche dalle colonne di questo quotidiano, insiste da anni un dibattito sia giurisprudenziale sia dottrinale, in merito alle differenze che intercorrono tra procedura negoziata e affidamento diretto. Nonostante con il D.Lgs. 36/2023 il legislatore abbia elaborato una definizione che, a nostro modo di vedere, pare inequivocabile («affidamento diretto», l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti

generali o speciali previsti dal medesimo codice), la storia di questo istituto risulta sempre più travagliata e complessa, portando alla paradossale conseguenza, anziché rendere più celeri e semplici i procedimenti di scelta del contraente -anche secondo la logica (e nel rispetto del) principio del “risultato” -di alimentare un contenzioso senza fine e dai tratti sempre meno definiti.

Proprio recentemente, il TAR Milano, con la sentenza n. 28/2025, è tornata sul tema in questione, elaborando stavolta una interpretazione (più che condivisile per l’autore) che sembra proprio trarre spunto da quel filone della dottrina che preme per una interpretazione in senso sostanziale e non solo meramente formale (v., L. Oliveri, S. Biancardi, S. Usai, P.L. Girlando).

Secondo questo schema interpretativo, è possibile rilevare alcune, appunto, sostanziali differenze tra affidamento diretto e procedura negoziata, partendo dalle relative modalità procedurali, ovvero tra “richiesta di preventivi” (invero è solo una delle modalità esplorative prodromiche all’affidamento diretto) e “RDO-Richiesta di Offerta”:

RICHIESTA DI PREVENTIVI	RICHIESTA DI OFFERTA -RDO
Criterio di aggiudicazione: NO, l’unico parametro a guidare il RUP deve essere la “convenienza” intesa come rapporto “preventivo vs fabbisogno”	Criterio di aggiudicazione SI ai sensi dell’art. 108 D.Lgs. n. 36/2023, minor prezzo / OEPV con eventuali semplificazioni (es. ordine decrescente di importanza)
Procedura prevista dal Codice Appalti: NO (secondo la relazione illustrativa al Codice, l’affidamento diretto non sarebbe nemmeno una “procedura” strictu sensu)	Procedura prevista dal codice Appalti: SI
Natura: percorso utile sono ai fini istruttori. L’affidamento diretto si completa, solo dopo, con una procedura di negoziazione con 1 solo ed unico operatore economico (es. tramite lo strumento della Trattativa Diretta).	Natura: procedura che deve concludersi con un provvedimento.
Libera possibilità di scelta SI (discrezionalità tecnico-amministrativa /piena): a fronte di una motivazione che non sia illogica o viziata da eccesso di potere e, comunque, sostenuta dal rispetto dei principi comuni. Il rispetto dei principi non muta l’indagine in una procedura competitiva ma è presupposto per la motivazione del RUP.	Libera possibilità di scelta NO (discrezionalità solo tecnica su criteri predeterminati, in caso di OEPV). Auto vincolo al criterio di aggiudicazione scelto con impossibilità di disapplicazione delle clausole di gara.
Lex specialis / disciplinare di gara: NO Il RUP o l’ufficio procedente deve attenersi alla sola decisione a contrarre o, in assenza, alla specifica richiesta della struttura richiedente. Gli eventuali elementi di preferenza indicati nella richiesta di preventivo sono necessari solo ed esclusivamente ad ottenere quotazioni/riscontri maggiormente rispondenti al fabbisogno descritto.	Lex specialis / disciplinare di gara: SI. In caso di auto vincolo alle clausole codicistiche aventi portata generale o, in alternativa, alle disposizioni scelte nel disciplinare di gara stesso. In caso di gara sottosoglia le norme aventi portata di dettaglio possono essere derogate, salvo il rispetto dei principi generali. Tale deroga non muta la natura competitiva della procedura.
Obbligo di indicazione dei dati dell’appalto: NO L’Ente procedente indicherà gli elementi effettivamente in suo possesso e necessari ai fini istruttori. All’esito della indagine potrà anche desumersi la necessità/opportunità di avviare una procedura negoziata, in luogo di una trattativa diretta.	Obbligo di indicazione dei dati dell’appalto: SI
Richiesta di documentazione specifica (es. DGUE, Foglio patti, accettazione del capitolato): NO. L’Ente procedente acquisisce solo il preventivo ai fini istruttori, senza alcun impegno né da parte sua né da parte degli operatori che presentano le quotazioni/proposte. È necessario, pertanto, spostare tale adempimento ad una fase successiva, di negoziazione, quale è la trattativa diretta.	Richiesta di documentazione specifica (es. DGUE, Foglio patti, accettazione del capitolato): SI. Il termine di presentazione della offerta identifica precisi obblighi da parte deli o.e. che partecipano alla RDO il cui rispetto è strettamente collegato con la disciplina del possesso dei requisiti / motivi di esclusione già nella fase comparativa.