Possesso requisiti di partecipazione: ok ad autocertificazione se FVOE non funziona

Nelle more di una completa attuazione del Fascicolo Virtuale dell'Operatore Economico (FVOE), è possibile continuare a dare valore all’autocertificazione dell’operatore, come ha confermato lo stesso legislatore che, da ultimo, con il correttivo al Codice (d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209) ha introdotto il comma 3-bis all’art. 99 del d.lgs. n. 36/2023, per l’ipotesi di malfunzionamento, consentendo l’autodichiarazione dell’offerente che attesti il possesso dei requisiti.

Verifica possesso dei requisiti OE: vale anche sull'autocertificazione?

A spiegarlo è il TAR Campania con la sentenza del 24 gennaio 2025, n. 624, con cui ha respinto il ricorso di un concorrente nell’ambito di una procedura negoziata ex art. 50, co. 1, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici).

Secondo il ricorrente, l’aggiudicataria avrebbe prodotto un contratto di avvalimento rendendo una falsa dichiarazione sul fatturato, volta a influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante e che avrebbe dovuto invece comportante l’esclusione del concorrente, ex art. 98 del d.lgs. n. 36/2023.

Una tesi che non ha convinto il TAR, che, in riferimento alla comprova dei requisiti, ha sottolineato come la fase di verifica si situa tra la proposta della Commissione di gara e l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 17, co. 5, del d.lgs. n. 36/2023, differentemente dal sistema previgente, quando era posposta all’atto finale, condizionandone l’efficacia (art. 32, co. 7, del d.lgs. n. 50/2016: “L'aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”).

Malfunzionamento FVOE: cosa prevede il Codice dei Contratti Pubblici

In particolare, la SA deve consultare il Fascicolo virtuale dell’operatore economico - FVOE (art. 24 del d.lgs. n. 36/2023) e accedere alla piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del Codice dell’amministrazione digitale e alle banche dati delle Pubbliche Amministrazioni (art. 99).

Con la delibera del 20 giugno 2023, n. 262, ai sensi del co. 4 dello stesso art. 24, l’ANAC ha individuato “le tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell'operatore economico, concernenti la partecipazione alle procedure di affidamento e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria la verifica attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”, premettendo che l’utilizzo delle funzionalità del FVOE “consente una sostanziale riduzione dei tempi delle verifiche”, preordinata al rispetto dei tempi di conclusione delle procedure (all. I.3 del Codice).

Attraverso il FVOE le stazioni appaltanti acquisiscono tra l’altro le “informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dell’affidamento dei contratti pubblici” (art. 3.2, lett. a), del citato provvedimento ANAC).

Tuttavia, sottolinea il giudice amministrativo, l’interoperabilità del sistema non è ancora completamente funzionale, per cui, nelle more di una sua completa attuazione, continua ad assumere valore l’autocertificazione dell’offerente, secondo un’esigenza non trascurata dal legislatore che pure nel d.Lgs. n. 209/2024 (c.d. “Correttivo al Codice”) ha introdotto il comma 3-bis all’art. 99 del d.lgs. n. 36/2023, per l’ipotesi di malfunzionamento, consentendo l’autodichiarazione dell’offerente che attesti il possesso dei requisiti.

Nel caso di specie, va considerato che gli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000 consentono, nei rapporti con la P.A., di sostituire alle certificazioni ed atti di notorietà la dichiarazione dell’interessato, con l’osservanza delle modalità stabilite.

Le disposizioni, dettate da esigenze di semplificazione procedimentale, costituiscono modi ordinari per l’allegazione di fatti e circostanze, la cui veridicità è assunta dall’interessato sotto la sua responsabilità, anche penale.

La Pubblica Amministrazione che riceve la dichiarazione non è tenuta a contestarne in ogni caso la veridicità, fatto salvo il potere di controllo, “il cui esercizio è doveroso allorché quanto dichiarato si mostri palesemente non corrispondente al vero”.

Considerato anche che nella materia degli appalti, le esigenze di speditezza nella definizione del procedimento emergono in modo particolare, nel caso di specie la SA ha assunto la dichiarazione sostitutiva dell’ausiliaria sul possesso del fatturato medio del triennio, accompagnata dall’elenco delle principali forniture effettuate a favore di strutture sanitarie pubbliche (la cui veridicità, come detto, per quanto attiene al fatturato medio nell’esercizio 2023, non è dubbia).

Sulla base delle premesse svolte, l’operato dell'OE e della SA non sono censurabili, data l’assunzione della responsabilità anche penale del dichiarante e posto che la doverosità del controllo si pone a fronte di elementi denotanti la palese non corrispondenza al vero di quanto dichiarato.

Valutazione offerte tecniche: i limiti al potere di intervento del giudice

Inoltre, non è predicabile il potere del Giudice di sottoporre a rivisitazione la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione, per verificarne la correttezza, al di fuori dei casi in cui emergano macroscopici vizi dell’esame che ha condotto all’attribuzione dei punteggi.

Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, che esclude la sindacabilità della valutazione delle offerte tecniche, al di fuori dei casi di manifesta erroneità del giudizio, il TAR ricorda che:

• il sindacato del giudice amministrativo sull'esercizio dell'attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione;
• le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica;
• per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l'evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.

È dunque escluso che possano trovare ingresso valutazioni della ricorrente che solleciti l’esercizio di un potere volto a dare soddisfazione alla propria visione dei progetti concorrenti. Conclusivamente, il ricorso è stato respinto.