Capacità tecnico professionale e Soccorso istruttorio: interviene il Consiglio di Stato

Il principio di autoresponsabilità è uno dei pilastri della disciplina degli appalti pubblici, ma non sempre trova applicazione uniforme nelle prassi operative. È il caso affrontato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 286 del 15 gennaio 2025, che ha stabilito limiti chiari al soccorso istruttorio nelle procedure di gara, tutelando il principio di par condicio tra i concorrenti.

Capacità tecnico professionale e soccorso istruttorio

La vicenda riguarda una gara d’appalto aggiudicata inizialmente ad una società e contestata dalla seconda classificata per il mancato possesso, da parte dell’aggiudicataria, del requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal disciplinare di gara (fatturato specifico di almeno 350.000 euro nel triennio).

In primo grado, il TAR, pur accertando l’assenza del requisito tecnico-professionale, aveva disposto la riammissione mediante il soccorso istruttorio perché, secondo la sua ricostruzione, ai fini del possesso del requisito di capacità tecnico e professionale (fatturato specifico nell’ultimo triennio pari ad almeno 350 mila euro per servizi analoghi a quello di gara ossia trasporto pubblico), l’aggiudicataria aveva dichiarato 90 mila euro basandosi unicamente sul fatturato prodotto dal momento in cui è stata creata (2022). Dunque ha indicato non il “requisito pieno” (350 mila euro nel triennio 2020 – 2022) ma il “requisito ridotto” ossia a partire dalla sua effettiva costituzione. Tale possibilità di presentare il “requisito ridotto” era tuttavia previsto per il requisito economico - finanziario ma non anche per quello tecnico–professionale.

Secondo il TAR, però, la stessa società era conferitaria di azienda da parte di un altro soggetto conferente il quale aveva, invece, svolto tale servizio sin dal 2017, possedendo, dunque, il requisito tecnico professionale (ossia il fatturato specifico per servizi analoghi) che si sarebbe trasferito alla nuova società.

Di qui la possibilità di contare su un fatturato specifico pari ad oltre 473 mila euro (e non solo di 90 mila euro), come tale idoneo a soddisfare il requisito di fatturato specifico richiesto dalla legge di gara (350 mila euro nell’ultimo triennio). Il TAR, dunque, avrebbe ammesso la possibilità di soccorso istruttorio di tipo sanante giustificato da una sorta di omissione dovuta ad errore materiale, e soprattutto riconoscibile.

La seconda classificata, però, ha impugnato tale decisione, sostenendo che il soccorso istruttorio non potesse essere utilizzato per sanare una carenza così rilevante e contestando una presunta violazione del principio di autoresponsabilità.

La decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso, riformando la sentenza di primo grado e annullando l’aggiudicazione disposta, evidenziando alcuni principi fondamentali:

1. principio di autoresponsabilità: i partecipanti a una gara pubblica sono responsabili delle dichiarazioni e delle scelte effettuate in sede di presentazione dell’offerta. Nel caso specifico, la prima classificata aveva scelto di non avvalersi del fatturato maturato dalla società conferente, nonostante fosse possibile. Tale scelta, ritenuta consapevole, non poteva essere modificata attraverso il soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per riformulare strategie negoziali o correggere errori strategici;
2. limiti del soccorso istruttorio: il soccorso istruttorio può essere utilizzato solo per sanare lacune formali o carenze documentali, non per modificare sostanzialmente l’offerta o i requisiti dichiarati. In questo caso, l’ammissione di nuovi elementi avrebbe comportato una vera e propria modifica dell’offerta, violando i principi di par condicio e imparzialità della gara;
3. par condicio competitorum: la rettifica d’ufficio operata dalla stazione appaltante si è basata su informazioni esterne all’offerta presentata, come la conoscenza pregressa delle vicende aziendali della società conferente. Questo approccio ha introdotto un trattamento differenziato rispetto agli altri concorrenti, per i quali la stessa rettifica non sarebbe stata possibile;
4. errore non emendabile: l’errore nel dichiarare i requisiti non era un mero refuso o lapsus calami, ma una scelta consapevole e strategica. Di conseguenza, non poteva essere emendato attraverso il soccorso istruttorio, poiché avrebbe richiesto un intervento sostanziale sulla domanda di partecipazione.

Soccorso istruttorio: i limiti

Il Consiglio di Stato ha, dunque, ribadito un principio fondamentale: il soccorso istruttorio non può trasformarsi in uno strumento per correggere errori strategici o modificare l’essenza dell’offerta presentata. In tal senso, il principio di autoresponsabilità assume un ruolo centrale nella tutela della correttezza delle gare pubbliche, imponendo ai partecipanti di operare con attenzione e precisione nella fase di presentazione dell’offerta. Allo stesso tempo, le amministrazioni non possono fornire interpretazioni estensive delle regole di gara, che rischiano di compromettere la fiducia nel sistema degli appalti pubblici.

L’art. 101, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti), prevede espressamente che la stazione appaltante assegni un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:

• integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell'impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;
• sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente.

Le 4 tipologie di soccorso istruttorio

La giustizia amministrativa (ese. Consiglio di Stato, sentenza 21 agosto 2023, n. 7870) ha chiarito che è necessario distinguere tra:

• soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a), art. 101), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
• soccorso sanante (comma 1 lettera b), art. 101), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
• soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), art. 101), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto  di apportarvi qualunque modifica;
• soccorso correttivo (comma 4, art. 101), che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.