ANAC inadempiente sui CEL: il TAR sul risarcimento danni

La richiesta di risarcimento danni a carico di una PA non si fonda automaticamente nell’annullamento di un atto amministrativo, ma è necessario che ricorrano un effettivo pregiudizio, la responsabilità dell'amministrazione e l'esistenza di un legame causale tra il provvedimento illegittimo e il danno subito.

Questo vale anche nel caso in cui la mancata valutazione dei CEL da parte di ANAC possa avere determinato l'impossibilità a qualificarsi in una categoria di lavori – e la conseguente impossibilità a partecipare a gare di appalto di importo superiore – laddove non venga provato che l’attestazione non è tata rilasciata unicamente per questo motivo e che sia effettivamente la causa di danni successivi.

Emissione CEL: la mancata qualificazione giustifica una richiesta di risarcimento?

A spiegarlo è il TAR Lazio con la sentenza del 27 gennaio 2025, n. 1653, respingendo il ricorso con cui un’impresa chiedeva ad ANAC il risarcimento per un danno quantificato in 26 milioni di euro, derivante dalla mancata attestazione di 6 CEL, di cui 4 emessi in formato cartaceo e non elettronico (come, invece, imposto dalla disciplina di settore) e sprovvisti del visto di un’altra Amminsitrazione.

Nel momento in cui ha richiesto il riconoscimento della qualificazione in OG2 per la Classifica VIII (illimitata), producendo i sei CEL, necessari per ottenere il massimo riconoscimento di qualificazione per la categoria, la SOA si è limitata a riconoscere la categoria OG2 con la Classifica IV-bis in quanto ANAC non ha fornito la valutazione sui Certificati.

Dopo aver richiesto riscontro ad ANAC, rimasto inevaso, l'impresa ha presentato ricorso alla giustizia amministrativa. Sulla questione, il Consiglio di Stato ha affermato che “compete all’ANAC, in forza dei poteri e dei compiti che la legge le attribuisce nell’ambito del «Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici», di assumere le conseguenti determinazioni, affinché la società, estranea alle addotte questioni ordinamentali, possa ottenere il riconoscimento dei CEL di cui trattasi ai fini della qualificazione che merita per i lavori eseguiti regolarmente e con buon esito: a tale fine potrà essere disposta ogni opportuna misura e atto di competenza affinché i CEL, producano gli effetti di legge e siano resi fruibili ed effettivamente utilizzabili all’esterno da parte della società appellante ai fini della propria qualificazione nell’ordinamento generale…”.

Un riconoscimemto di responsabiltà da parte di ANAC che ha determinato la proposizione del ricorso per il risarcimento del danno:

• da mancato incremento di valore economico del “ramo d’azienda OG2”;
• da perdita di chances di partecipazione e aggiudicazione delle gare che richiedevano la qualificazione in classifica viii della categoria G2, nonché il correlato danno curriculare;
• da immobilizzo delle risorse materiali e umane dell’impresa.

Ha quindi concluso chiedendo la condanna al risarcimento per un ammontare complessivo di oltre 26 milioni di euro.

Le tesi di ANAC

Secondo ANAC, il mancato riconoscimento del CEL era riconducibile ai rapporti amministrativi intercorrenti tra i due soggetti interessati - Camera dei Deputati e Ministero dei Beni Culturali – e che, nonostante fosse estranea alla vicenda, aveva interpellato i soggetti coinvolti onde trovare una soluzione alla contesa.

In ogni caso la SOA ha negato il rinnovo dell’attestato di qualificazione a causa della mancata dimostrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all’art. 80, co. 4, d.lgs. 50/2016, applicabile ratione temporis, essendo sussistenti plurime violazioni fiscali, con un’esposizione debitoria dinanzi all’Erario non sanabile nel breve periodo.

Non sussisterebbe neppure il dedotto danno da perdita da chance, posto che, per la partecipazione agli appalti di importo a base di gara superiore a euro 20,658 milioni di euro, un'impresa - oltre alla qualificazione conseguita nella Classifica VIII - deve anche dimostrare il possesso di ulteriori requisiti, come indicati nell’art. 84, co. 7, d.lgs. n. 50/2016 e nell’art. 61, co. 6, D.P.R. n. 207/2010, requisiti non comprovati dalla ricorrente, che versava in una condizione di gravissima irregolarità fiscale.

Risarcimento danni dalla PA: i presupposti

Per il TAR, la domanda risarcitoria è infondata e non può essere accolta. È noto che la pretesa risarcitoria a carico della pubblica amministrazione non trova automatico fondamento nell'annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, in quanto è necessario che ricorrano:

1. un effettivo pregiudizio;
2. la responsabilità dell'amministrazione;
3. l'esistenza di un legame causale tra il provvedimento illegittimo e il danno subito.

Quanto, poi, alla fattispecie risarcitoria conseguente ad una lesione di interesse legittimo pretensivo, la liquidazione del danno subito è subordinata all'effettiva dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento sia in concreto destinata ad avere esito favorevole, tramite la dimostrazione della spettanza definitiva e ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell'azione amministrativa, del bene della vita collegato a tale interesse, fermo restando l'ambito proprio della discrezionalità amministrativa.

In questo caso, il bene della vita non consiste nell’aggiudicazione e conseguente stipula di contratti di appalto, ma nell’ottenimento della qualifica OG2, Classifica VIII.

L’onere della prova circa la sussistenza degli elementi costitutivi della fattispecie grava, ai sensi dell’art. 2697 c.c., su colui che intenda far valere il suo diritto, facendosi applicazione, in tal caso, degli ordinari criteri di riparto caratteristici del giudizio in tema di “diritti”.

Nessun dubbio sul fatto che ANAC non abbia fatto abbastanza, ma quello che non si condivide, è la tesi secondo cui il riconoscimento della categoria OG2 – Classifica VIII sarebbe essenzialmente dipeso dalla validità dei CEL, senza considerare che altre ed ulteriori valutazioni avrebbero potuto essere opposte dalla SOA nel procedimento, come la mancanza del requisito della regolarità contributiva e le gravi violazioni fiscali.

Una valutazione di un risarcimento non può essere rimessa al giudice in assenza della prova della spettanza definitiva e ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell'azione amministrativa, del bene della vita che, nella specie è la classificazione OG2, Categoria VIII.

Viene, quindi, a mancare il presupposto a cui ancorare la richiesta risarcitoria.

Danno da perdita da chance: la possibilità deve essere concreta

Non si può riconoscere nemmeno il danno da perdita da chance, con riferimento a gare a cui non l’OE ha mai partecipato.

Questa tecnica risarcitoria è riservata all’OE che sia stato illegittimamente escluso o non si sia illegittimamente aggiudicato una gara d’appalto; anche in caso di partecipazione ad una gara con illegittima esclusione è stato affermato che “la perdita di chance risulta risarcibile soltanto nel caso in cui il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, non essendo sufficiente la mera possibilità”.

Ai fini del riconoscimento della pretesa risarcitoria occorre la “dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, dovendosi invece escludere la risarcibilità allorché la chance di ottenere l'utilità perduta resti nel novero della mera possibilità”.

Nel caso di specie, è evidente che, non essendo la ricorrente nelle condizioni di partecipare alle gare in cui era richiesta categoria VIII della OG2, sotto il profilo causale, non può che discutersi di mera probabilità che si sarebbe potuta aggiudicare le gare in questione, soprattutto tenuto conto della necessità di dimostrare il possesso di ulteriori requisiti, come indicati nell’art. 84, co. 7, d.lgs. n. 50/2016 e nell’art. 61, co. 6, del D.P.R. n. 207/2010 anche in termini di regolarità fiscale e contributiva.

È, quindi non provata la richiesta risarcitoria così formulata, articolata su plurimi antecedenti causali privi di apprezzabile consistenza, non essendo nella pratica nemmeno distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto, circostanza che priva il giudice anche della possibilità di una sua valutazione equitativa.

Infine, senza riscontro probatorio è pure la richiesta di risarcimento per il mancato utilizzo di maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista di una commessa: in difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l'impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori. Ciò tanto più che la ricorrente ha comunque acquisito la Classifica IV bis – e, successivamente, la superiore qualifica V che le ha consentito di partecipare a diverse gare, alcune di esse con aggiudicazione in suo favore, per cui non si può dire che vi sia stata una totale immobilizzazione di mezzi e risorse suscettibile di risarcimento.