Principio di rotazione: il divieto di riaffidamento al gestore uscente

La deroga al principio di rotazione prevista per le procedure negoziate, con possibilità di reinvitare l’operatore uscente, non può operare nel caso di affidamenti diretti.

Rotazione appalti: il divieto di riaffidamento all'OE uscente

A ribadire la necessità di applicare il principio di rotazione di cui all’art. 49 del d.Lgs n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) è il TAR Puglia, con la sentenza del 29 gennaio 2025, n. 138, con cui ha annullato l’aggiudicazione di un servizio sottosoglia in favore del gestore uscente, con affidamento tramite procedura comparativa delle offerte presentate dagli OE invitati a partecipare, a seguito della manifestazione di interesse da parte della SA.

Nel valutare la questione, il TAR ha osservato preliminarmente che:

• l’art. 49, comma 2, del nuovo Codice dei contratti pubblici stabilisce espressamente che “In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico oppure nella stessa categoria di beni, oppure nello stesso settore di servizi”;
• per costante e condivisa giurisprudenza, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle asimmetrie informative che potrebbero consentirgli di formulare un’offerta migliore rispetto ai concorrenti, specie nel contesto di mercati con un non elevato numero di operatori.

La ratio sottesa al principio di rotazione risiede nella necessità di assicurare un’effettiva alternanza tra gli operatori economici coinvolti nelle procedure di affidamento, al fine di prevenire che l’eccessiva discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nell’individuazione degli affidatari possa tradursi in uno strumento per favorire determinati operatori economici o per eludere le regole della concorrenza; tale principio si pone, dunque, quale presidio fondamentale per la tutela dell’imparzialità, della trasparenza e della legalità amministrativa nel settore degli appalti pubblici.

Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso”, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Principio di rotazione: a quali affidamenti si applica?

Inoltre è stato a più riprese chiarito che il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica con riferimento all’affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratti e che “non sono ostative all’applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata”.

Deroghe al principio di rotazione

Come espressamente previsto dall’art. 49, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023, il principio di rotazione non è regola preclusiva, senza eccezione, all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta “con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto”.

In questo caso, il principio di rotazione risulta violato, anche per una mancata motivazione da parte della SA sull’invito al gestore uscente, specificando l’eventuale insussistenza di alternative sul mercato e le caratteristiche qualitative della precedente prestazione ad opera della controinteressata.

Né si può invocare il disposto del comma 5 dell’art. 49 del d. Lgs. n. 36/2023, poiché la deroga al principio di rotazione prevista dal legislatore per il caso dell’indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata è praticabile esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)” dello stesso D. Lgs. n. 36/2023, ossia per le procedure negoziate senza bando, relative, rispettivamente:

• ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00 (lett. c);
• ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea (lett. d);
• ad appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza (lett. e);

Si tratta quindi di una deroga non applicabile all’affidamento in esame, riguardante un servizio avente come importo a base di gara la somma di € 120.000,00, ovvero assoggettato alla disciplina degli affidamenti di importo inferiore a € 140.000,00, ex art. 50, comma 1, lett. b), del D. Lgs. n. 36/2023.

Il ricorso è stato quindi accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato e di tutti gli atti con i quali la P.A. si è determinata ad invitare alla procedura de qua anche l’operatore economico uscente.