Accesso all'offerta tecnica: il TAR sul segreto tecnico o commerciale

La configurabilità di un segreto tecnico o commerciale è l'unico presupposto perché operi l'eccezione alla regola secondo cui gli atti di gara vanno integralmente ostesi

di Redazione tecnica - 06/02/2025

È legittima la richiesta di accesso limitato all’offerta tecnica, quando essa è frutto di una strategia aziendale che non si intende svelare ai concorrenti e risponde a quanto previsto dall’art. 98 del Codice della proprietà industriale e dell'art. 35 del Codice dei Contratti Pubblici.

Segreto tecnico commerciale: quando si può negare l'accesso all'offerta tecnica?

A spiegarlo è il TAR Lazio, con la sentenza del 30 gennaio 2025, n. 2051, con cui ha accolto il ricorso di un OE, che aveva chiesto l’oscuramento di alcune parti dell’offerta tecnica per ragioni di tutela dei segreti tecnici o commerciali, mentre la SA, dopo aver richiesto di ridurre le parti secretate, aveva osteso integralmente la documentazione, “procedendo ai limitati oscuramenti giustificati dalle ragioni di massima precauzione già prospettate con riferimento agli altri concorrenti”,

Sulla questione, il TAR ha evidenziato come gli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria, il codice dei contratti pubblici contempla: a) una “regola”; b) una “eccezione”; c) una “eccezione all’eccezione” (che fa dunque riespandere la “regola”).

Accesso agli atti di gara: regola ed eccezioni

Nel dettaglio:

  • a) la “regola” è che a tali operatori «sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la [piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente], gli atti di cui al comma 1 [i.e.: i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione], nonché le offerte dagli stessi presentate» (art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023);
  • b) la “eccezione” è che la stazione appaltante o l’ente concedente proceda, su richiesta degli operatori interessati, all’oscuramento delle «informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali» (art. 35, comma 4, lett. a), così come richiamato dall’art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023, secondo cui «nella comunicazione [digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90], la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’art. 35, comma 4, lettera a)»);
  • c) la “eccezione all’eccezione” è che, anche in presenza di segreti tecnici o commerciali, dev’essere comunque «consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara» (art. 35, comma 5, d.lgs. 36/2023).

La “eccezione all’eccezione”, si configura quando la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga che si sia in presenza di un segreto tecnico o commerciale nei sensi indicati da uno degli operatori collocatisi nei primi cinque posti, provvedendo perciò al relativo oscuramento, e, tuttavia, un altro di tali operatori ritenga indispensabile, per l’esercizio del proprio diritto di difesa, prendere visione di quanto oscurato.

Richiesta oscuramento è eccezione alla regola

Diversa è l’ipotesi in cui un operatore economico richieda l’oscuramento per ragioni di tutela dei segreti tecnici o commerciali e la stazione appaltante o l’ente concedente ritenga - in tutto o in parte - insussistenti tali ragioni: in un caso del genere l’oggetto del contendere verte esclusivamente sulla configurabilità di un segreto tecnico o commerciale, che è il presupposto affinché operi la “eccezione” alla “regola”.

Se non si rileva questo presupposto, opera necessariamente la “regola” (della reciproca messa a disposizione delle offerte fra i primi cinque classificati) senza che assuma, a tal fine, alcuna rilevanza che non vi siano altrui interessi difensivi da tutelare. 

L’assenza di altrui interessi difensivi non può di per sé legittimare la pretesa, da parte di alcuno dei concorrenti collocatisi fra il secondo e il quinto posto, che la propria offerta non sia messa a disposizione degli altri primi cinque classificati, in quanto ciò stravolgerebbe la “regola” posta dall’art. 36, comma 2, d.lgs. 36/2023, la cui ratio - così come resa manifesta dalla Relazione al codice – sta nel «ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso che può venirsi a creare rispetto alla procedura di gara», consentendo ai menzionati concorrenti di «orientarsi immediatamente se impugnare gli atti di gara oppure no».

Dal momento che il legislatore ha inteso effettuare un bilanciamento, nei sensi sopra esposti, fra le esigenze di speditezza del contenzioso vertente sulle gare pubbliche e di riservatezza delle offerte, la realizzazione di tale bilanciamento dev’essere assicurata in sede applicativa: ne deriva che la riservatezza fra i primi cinque concorrenti non può operare oltre il limite della effettiva (e non meramente affermata) sussistenza di segreti tecnici e commerciali.

Nel caso in esame, alla luce dell’esame dell’offerta tecnica depositata in forma cartacea, è sussistente il segreto tecnico e commerciale.

Da questo punto di vista, è stata posta male anche la richiesta di chiarimenti da parte della SA, formulata in termini generici e dubitativi i princìpi della fiducia e della buona fede (artt. 2 e 5 d.lgs. 36/2023) avrebbero invece imposto di indicare, in modo dettagliato e specifico, quali parti dell’offerta di cui l’OE aveva richiesto l’oscuramento non costituivano, secondo la SA, segreti tecnici o commerciali; soltanto a fronte di ciò si sarebbe potuta esigere una risposta e considerare “significativa” la sua mancanza.

 

Segreto tecnico o commerciale: gli orientamenti della giurisprudenza

Ricorda il TAR che, sulla nozione di “segreto tecnico o commerciale” rilevante nell’ambito delle gare pubbliche, si ravvisano orientamenti giurisprudenziali non univoci:

  • un approccio piuttosto restrittivo, sia quanto alla configurabilità del segreto sia per quanto riguarda la sua prova, secondo la quale "l’opposizione alla ostensione, ponendosi in un rapporto di eccezione rispetto alla regola dell’accessibilità, non può basarsi su motivazioni generiche o stereotipate e che l'esistenza di un segreto tecnico - commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nel d.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico - industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. In altre parole, è agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l’operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o riferite alla peculiarità dell’offerta. Dunque, l’esercizio del diritto di accesso non può essere impedito adducendo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale, ma solo in presenza di specifiche informazioni di carattere segreto - da valutare alla luce di quanto disposto dall'art. 98 del d.lgs. n. 30/2005 - ovvero riservato, ove comunque afferenti al know - how aziendale, secondo la comprovata e motivata opposizione all'accesso sollevata dai controinteressati.
  • una posizione interpretativa caratterizzata da maggiore apertura: "la prova circa l’esistenza del segreto, almeno in quella parte dell’offerta tecnica in cui vengono illustrati gli aspetti più direttamente espressivi dell’identità dell’impresa, può ritenersi “alleggerita”, in quanto la partecipazione ad una procedura così impostata sollecita, inevitabilmente, in ogni partecipante la proposta di modelli rappresentativi del suo peculiare know-how. La motivazione a giustificazione della tutela del segreto tecnico e commerciale può essere, pertanto, tratta anche per relationem dalla consultazione dei documenti di gara, laddove i profili oggetto di scrutinio da parte della commissione giudicatrice identificano il tipo di informazioni aziendali che l’operatore economico rende visibili con la partecipazione alla competizione e, quindi, il livello di intrusione nei propri affari che subisce in caso di accesso".

Ad avviso del Collegio, questi due approdi non sono da considerarsi necessariamente inconciliabili e contrastanti, ma possono trovare composizione ritenendo che il secondo abbia un ambito di applicazione speciale e, dunque, differenziato (anziché sovrapposto) rispetto al primo.

In linea di principio, in determinati settori del mercato di più recente emersione, i due aspetti non sono scindibili, giacché in tali settori la competizione concorrenziale fra le imprese che vi operano si gioca proprio (e soltanto) su una continua personalizzazione delle offerte alla clientela quanto più innovativa, mirata e specifica possibile.

Nel caso in esame, conclude il TAR accogliendo il ricorso, risulta perciò meritevole di positivo apprezzamento la richiesta della ricorrente di non ostensione della propria offerta nelle parti ab origine evidenziate, espressione di una strategia aziendale da ricondurre nell’ambito della tutela di cui all’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023.

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