Soccorso istruttorio nei contratti pubblici: funzioni e limiti

La giustizia amministrativa analizza alcuni aspetti non sempre univoci del soccorso istruttorio, punto d'incontro tra favor partecipationis ed efficienza della PA

di Redazione tecnica - 07/02/2025

Il soccorso istruttorio, disciplinato nel nuovo Codice degli Appalti (d.Lgs. 36/2023) dall’art. 101, rappresenta un aspetto fondamentale nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, consentendo ai concorrenti di rimediare o integrare la documentazione amministrativa mancante o errata.

Sull’istituto, la giustizia amministrativa ha recentemente pubblicato un interessante approfondimento, a firma del Giudice amministrativo Paola Malanetto, nel quale si evidenzia come esso rappresenti il punto d'incontro tra il principio del favor partecipationis e quello della par condicio, nella volontà di bilanciare la competitività con la trasparenza e l'efficienza amministrativa.

Soccorso istruttorio: principi

Il soccorso istruttorio è regolato dalle direttive europee sin dall’art. 27 della direttiva 71/305/CE; il meccanismo è stato riproposto, salvo evoluzioni contenutistiche, nell’art. 51 della direttiva 2004/18/UE e nell’art. 56 della direttiva 2014/24/UE.

Tra i principi cardine troviamo:

  • favor partecipationis: ampliamento della platea di concorrenti per favorire una maggiore concorrenza;
  • par condicio: garanzia di uguaglianza tra i partecipanti, evitando favoritismi;
  • efficienza procedurale: necessità di snellire i processi burocratici per migliorare la gestione delle gare pubbliche.

Nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici, il soccorso istruttorio trova spazio nell'art. 101, secondo cui:

  • 1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:
    • a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;
    • b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.
  • 2. L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara.
  • 3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
  • 4. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato.

 

Il soccorso integrativo 

Il primo comma dell’art. 101 disegna il cosiddetto “soccorso istruttorio integrativo o completivo”, ossia la possibilità, tramite questo strumento, di integrare la documentazione amministrativa mancante.

Resta esclusa da questo meccanismo la documentazione relativa all’offerta tecnica ed economica, di cui si occupa il terzo comma.

Con la digitalizzazione degli appalti, la norma supera la necessità di richiedere tramite soccorso istruttorio la documentazione mancante, prevedendo che la SA possa acquisire il documento di riscontro dei requisiti direttamente dal fascicolo virtuale dell’operatore.

In riferimento al soccorso integrativo, la nuova norma chiarisce anche il perimetro di applicazione per atti sui quali la giurisprudenza fino al nuovo Codice è stata ondivaga:

  • la garanzia provvisoria;
  • il contratto di avvalimento;
  • l’impegno a conferire mandato collettivo speciale a costituire un raggruppamento di imprese.

Le tre fattispecie sono infatti accomunate dalla circostanza che questi documenti non si limitano a fornire rappresentazione di una condizione o qualità preesistente in capo all’impresa ma sono essi stessi costitutivi del requisito, trattandosi di vere e proprie manifestazioni di volontà contrattuale.

In questi casi, il soccorso integrativo viene ammesso solo se il documento oggetto di integrazione rechi una data certa antecedente alla scadenza dei termini di presentazione dell’offerta; è infatti evidente che, se entro tale scadenza, la volontà contrattuale non era stata manifestata, risulta mancante nei corretti termini di partecipazione non la semplice prova di sussistenza del requisito ma il requisito in quanto tale.

Una soluzione assimilabile alle fattispecie in analisi è stata adottata in giurisprudenza in una ipotesi, pur non espressamente menzionata dal codice, di mancata dichiarazione del subappalto necessario.

Si esclude il soccorso istruttorio a fronte di un contratto di avvalimento tecnico nullo per mancata individuazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria; la messa a disposizione delle concrete risorse necessarie per l’esecuzione è stata considerata in diverse pronunce appartenere alla struttura dell’offerta tecnica, come tale non integrabile.

 

Il soccorso sanante

Restano tuttora gestibili nelle forme più tradizionali di soccorso oggi battezzato “sanante”, ovvero i casi di imperfetta espressione della pur esistente volontà contrattuale.

I primi arresti giurisprudenziali, infatti, ammettono la sanatoria volta a rimediare ad omissioni o carenze di documenti pur presentati, come:

  • la presentazione di una garanzia di importo materialmente errato per evidente e rettificabile errore di calcolo;
  • l'erronea indicazione quale beneficiario della polizza della Stazione Unica appaltante in luogo dell’ente committente;
  • la mancanza nella garanzia di specifiche clausole proprie dell’evidenza pubblica come il rinnovo automatico per 180 giorni, qualora alla scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione.

Sono sanabili con il soccorso istruttorio anche le carenze documentali afferenti alla prova dei requisiti tecnici, che attengono pur sempre al perimetro della documentazione amministrativa; d’altro canto la stessa giurisprudenza della Corte di giustizia UE, ha parifica la comprovato dei requisiti generali e di quelli speciali.

Come evidenzia Malanetto, il problema sulla sanabilità relativa ai requisiti tecnici nasce dalla loro natura, che si prestano infatti ad ambiguità e plurima valenza nel contesto dell’offerta: basti pensare alla richiesta di una determinata certificazione ISO che può essere, nella legge di gara, prescritta quale mero requisito tecnico di partecipazione, oppure prevedere l’attribuzione di un punteggio premiale, divenendo così un elemento costitutivo dell’offerta.

In definitiva per comprendere se la mancanza di un documento è sanabile occorre valutarne non l’astratta tipologia ma la concreta funzione in gara.

La sanabilità delle offerte tecniche ed economiche

Il comma 3 dell’art. 101, sposta l’attenzione dalla documentazione amministrativa a quella che compone l’offerta tecnica o economica. Il focus è sulla diversa funzione dei documenti, muovendosi dall'attestazione di requisiti preesistenti all'espressione di immutabile volontà contrattuale, in adesione alle sollecitazioni della stazione appaltante.

Si tratta di un approccio “sostanzialista” che deve tenere conto delle regole di interpretazione dei contratti, vi sono quelle che prediligono la lettura secondo l’effetto utile (1367 c.c.) e in termini coerenti con l’oggetto del contratto (art. 1369 c.c),

Si riconosce anche la portata certamente innovativa l’ultimo comma dell’art. 101, riferito al cosiddetto soccorso “correttivo”, che può essere direttamente attivato dal concorrente il quale, avvedutosi di un errore materiale manifesto nella formulazione dell’offerta prima della sua valutazione ma oltre i termini di presentazione, fermo sempre il vincolo dell’immodificabilità della stessa, proceda spontaneamente a rettifica anonima.

 

Il soccorso istruttorio processuale

Infine, si evidenziano le caratteristiche del c.d. “soccorso istruttorio processuale”, che trova applicazione quando si verifichino, nell'ambito di un contenzioso, contemporaneamente le seguenti circostanze:

  • l’offerta aggiudicataria presenta una carenza documentale che né la stazione appaltante né gli altri concorrenti hanno rilevato nel corso del procedimento;
  • solo con il ricorso di altro concorrente la circostanza viene evidenziata, contestando che l’amministrazione non avrebbe potuto semplicemente concludere la procedura ma avrebbe, al più, dovuto attivare il soccorso istruttorio;
  • l’aggiudicataria è tuttavia pacificamente in possesso del requisito e lo documenta (deducendo sul punto fatti e prove, anche con mera memoria difensiva) in corso di giudizio;
  • il giudice amministrativo è posto innanzi all’alternativa di pronunciare un annullamento per mancata attivazione del soccorso istruttorio (con regresso del procedimento alla pertinente fase ma con il solo effetto che l’amministrazione acquisirà il documento già prodotto in giudizio e procederà ad una rinnovata identica aggiudicazione) ovvero, preso atto dell’esistenza del requisito, di respingere il ricorso.

Si tratta di una soluzione a cui si oppone il divieto, per il giudice amministrativo di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dall’amministrazione; da questo punto di vista, il nuovo codice, pur delegato, tra l’altro, a sistematizzare orientamenti giurisprudenziali, non lo ha esplicitamente fatto in questo caso.

Qualora si trattai però della meccanica acquisizione di un documento attestante un requisito ed offerto in produzione dal concorrente attaccato, l’intervento del giudice si pone nella logica del risultato e risponde alle esigenze di celerità e non aggravamento dell’azione amministrativa, senza invaderne arbitrariamente gli spazi.

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