Proroga affidamento: ANAC sugli incentivi alle funzioni tecniche
Le differenze tra "vecchio" e nuovo Codice: per il d.lgs. n. 50/2016 l'incentivo non può essere riconosciuto senza l'espletamento di una gara
La possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di proroga dell’affidamento va valutata secondo il Codice dei Contratti cui fa riferimento l’appalto.
Secondo l’art. 113 del d.Lgs. n. 50/2016, il presupposto per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche va individuato nell’espletamento di una procedura selettiva. Tenuto conto della tassatività della norma, deve escludersi la possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche, in caso di rinnovi contrattuali o proroghe tecniche. Ciò in quanto in tali casi, l’Amministrazione provvede alla prosecuzione/rinnovo del rapporto contrattuale con l’appaltatore originario, in assenza di procedure comparative tra più offerte.
Diversa invece è la ratio dell’art. 45 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 36/2023), che riconosce l’incentivo anche nel caso di affidamento diretto.
Incentivi funzioni tecniche: ANAC sulla proroga dell'affidamento
A spiegarlo è ANAC nella Delibera del 14 gennaio 2025, n. 67, in risposta a un parere di precontenzioso per l’applicazione dell’incentivo alle funzioni tecniche. Nel caso in esame, l’amministrazione istante ha richiesto se in relazione al rinnovo contrattuale opzionale, siano dovuti gli incentivi tecnici ex art. 45 d.lgs. n. 36/2023 alla SUA che abbia svolto le attività relative all’affidamento del contratto d’appalto a monte, ma non quelle riferite al rinnovo.
Preliminarmente, l’Autorità ha osservato che trattandosi di una gara indetta nel 2021, essa è disciplinata ratione temporis dal d.lgs.n. 50/2016, anche con riguardo al profilo degli incentivi per funzioni tecniche.
Le disposizioni del d.Lgs. n. 50/2016: necessario espletare la gara
Pertanto, trovano applicazione le previsioni dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016. La norma ha carattere tassativo, senza possibilità di procedere ad interpretazioni estensive.
In particolare, i presupposti in presenza dei quali è possibile erogare l’incentivo in parola sono i seguenti:
- a) l’amministrazione è dotata di apposito regolamento interno, condizione essenziale per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati;
- b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, vanno ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
- c) il relativo impegno di spesa deve essere assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
- d) l’incentivo spettante al singolo dipendente non può eccedere il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
- e) negli appalti di servizi e forniture, va nominato il direttore dell’esecuzione.
Non solo: ai fini del riconoscimento dell’incentivo ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, è necessario il previo espletamento di una procedura comparativa per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura, posto che la norma stabilisce al comma 2, in via espressa, che “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara…”.
Pertanto, il presupposto per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche, tenuto conto delle previsioni dell’art. 113, comma 2, del Codice, va individuato nell’espletamento di una procedura di gara, considerando il tenore letterale della norma.
Conseguentemente, le funzioni tecniche svolte da dipendenti in relazione ad un affidamento diretto, come nel caso dell’art. 36, comma 2, lett. a) del codice, non sono incentivabili mediante gli emolumenti premiali di cui al comma 2 dell’art. 113 del Codice stesso.
Tuttavia si è ritenuto ammissibile procedere al riconoscimento degli stessi nei casi in cui “per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria”.
Dunque, a differenza di quanto previsto dall’art. 45 del d.lgs. 36/2023 - che consente il riconoscimento dell’incentivo anche nel caso di affidamento diretto del contratto d’appalto, per lo svolgimento delle attività elencate all’Allegato I.10 dello stesso decreto legislativo secondo le disposizioni dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 il presupposto per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche, va individuato nell’espletamento di una procedura selettiva.
Rinnovo contrattuale o proroga tecnica: niente incentivi senza gara
Sulla base di tale presupposto, quindi, tenuto conto della tassatività della norma, deve escludersi la possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche, ai sensi dell’art. 113 del Codice, in caso di rinnovi contrattuali o proroghe tecniche. Ciò in quanto in tali casi, l’Amministrazione provvede alla prosecuzione/rinnovo del rapporto contrattuale con l’appaltatore originario, in assenza di procedure comparative tra più offerte.
A conforto delle considerazioni espresse, può richiamarsi l’orientamento del giudice contabile che ha negato:
- la possibilità di procedere al riconoscimento di tale emolumento nel caso di proroghe tecniche o di affidamenti diretti in attesa dell’espletamento di successive procedure di affidamento;
- la possibilità di riconoscere l’incentivo tecnico nelle ipotesi di rinegoziazione del contratto con lo stesso contraente.
Anche a tal riguardo la Corte dei conti ha ribadito che «nella vigenza dell’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, il previo esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare».
Conclusivamente, la specialità della disciplina dettata in tema di incentivi per funzioni tecniche nel d.lgs. 50/2016, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori, non consente di procedere ad un’interpretazione estensiva ed analogica delle norme richiamate, tale da consentirne l’applicazione oltre i casi e le condizioni espressamente stabilite dalla stessa
In conclusione per ANAC non è consentito il riconoscimento dell’incentivo per funzioni tecniche in caso di rinnovo contrattuale con l’appaltatore, in quanto fattispecie non preceduta da una procedura comparativa tra più operatori economici.
Nel caso di specie, esso non può essere riconosciuto né al personale della SUA, né al personale dell’Amministrazione richiedente, mancando il fondamentale presupposto richiesto dall’art. 113 a tali fini, dello svolgimento di una procedura comparativa.
Documenti Allegati
Delibera