Revoca aggiudicazione dopo la stipula del contratto: quando è legittima?

È legittima la revoca dell’aggiudicazione di una gara, anche dopo la stipula del contratto, laddove l’Amministrazione ravvisi l’impossibilità di potere eseguire i lavori, ad esempio per indisponibilità dell’area.

Non solo: in questo caso non è neanche dovuto il risarcimento del danno, il quale presuppone che l’attività affidata abbia avuto almeno un principio di esecuzione, circostanza che nel caso di specie pure difetta.

Revoca aggiudicazione dopo stipula del contratto: legittima se è impossibile eseguire l'appalto

Sono queste le massime ricavabili dalla sentenza del TAR Calabria del 6 febbraio 2025, n. 94, con la quale ha respinto il ricorso di un’impresa, aggiudicataria di un appalto di lavori con contratto stipulato tramite MEPA. Successivamente, il Comune non ha provveduto alla consegna dei lavori, ha revocato in autotutela la procedura e, di conseguenza ha disposto la revoca dell’aggiudicazione.

Secondo il ricorrente la revoca sarebbe stata adottata solo fine di evitare l’adempimento contrattuale o comunque eludere l’obbligo al pagamento del dovuto per come previsto dalla normativa in materia di recesso nei contratti pubblici.

Di diverso avviso il TAR: nel provvedimento di revoca in autotutela della procedura, ai sensi dell’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990, l’Amministrazione ha evidenziato la presenza di alcune criticità per la realizzazione del progetto, ovvero:

• l’estraneità dell’area oggetto della progettazione al patrimonio comunale;
• l’assenza dei nulla osta necessari all'esecuzione dei lavori, considerato che l’area era vincolata.

L’area individuata dal predetto progetto non risulta quindi idonea per la realizzazione delle opere progettate e l’amministrazione comunale avrebbe dovuto individuarne un'altra.

Ne è derivata la revoca, sempre ai sensi dell’art. 21-quinquies della procedura e di tutti gli atti connessi e conseguenti.

Impossibilità ad eseguire lavori: la SA può annullare l'intera procedura

Spiega il TAR che, a prescindere dal nomen iuris richiamato, il Comune ha agito in autotutela ritirando ab imis la procedura oggetto di controversia per aver rinvenuto la carenza di alcuni presupposti essenziali per il legittimo avvio della stessa, presupposti costituiti, nello specifico, dall’indisponibilità della proprietà delle aree su cui realizzare il centro di raccolta di rifiuti oggetto dell’affidamento, nonché della carenza di pareri prescritti dalla legge, necessari viepiù in correlazione ai vincoli esistenti su dette aree.

Difettavano ab origine i presupposti giuridici perché potesse essere legittimamente bandita la gara oggetto di autotutela, non essendo consentito all’Amministrazione comunale di realizzare i lavori su un’area su cui non ha alcun potere di intervenire, non essendo ancora di sua proprietà o comunque della quale non ha la disponibilità - e in carenza di pareri delle autorità competenti, attinenti a vincoli di legge esistenti su dette aree.

Sul punto, il TAR ha distinto tra revoca e annullamento in autotutela, nel senso che:

• il presupposto dell'annullamento in autotutela ai sensi dell'art. 21 nonies, l. n. 241/1990 è rappresentato dall'accertamento, da parte dell'Amministrazione, dell'invalidità del provvedimento di primo grado;
• la revoca costituisce anch'essa espressione di un potere di riesame ad effetti eliminatori ma presuppone un vizio di merito, ossia una ragione di opportunità, non sindacabile in sede giudiziale.

Ritiene il Collegio che l’Amministrazione abbia esercitato il potere di annullamento ai sensi dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, giustificato appunto dalla necessità di rimuovere delle criticità che inficiavano ab imis, in termini di legittimità originaria, l’intera procedura di gara.

In presenza di vizi genetici, è possibile annullare l'aggiudicazione anche in caso di sopravvenuta stipulazione del contratto, diverso essendo l'ambito del recesso di cui all'art. 109 del d.lgs. n. 50 del 2016, da un lato, e quello dell'annullamento di cui all'art. 21-sexies della legge n. 241 del 1990, d'altro lato, operanti in relazione a fatti sopravvenuti.

Non è infatti contestabile, in via generale, il potere di annullamento ex officio, ai sensi di quest'ultima disposizione, dell'aggiudicazione in presenza di un'illegittimità significativa, da ciò derivando la caducazione o privazione degli effetti negoziali del contratto, stante la stretta conseguenzialità tra aggiudicazione e stipulazione del contratto stesso.

Risarcimento danni per recesso: non dovuto senza esecuzione del contratto

Infine, la speciale disposizione sul recesso (art. 123 d.Lgs n. 36/2023) invocata da parte ricorrente a sostegno del proprio interesse nel prevedere il pagamento all’appaltatore dei lavori eseguiti nonché del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavoro “oltre al decimo dell’importo delle opere … non eseguite”, non può operare in quanto presuppone che l’attività affidata abbia avuto almeno un principio di esecuzione, circostanza che nel caso di specie pure difetta.

Conclude quindi il TAR che il Comune ha legittimamente agito, senza che si possa contestare la correttezza, dei presupposti posti a base della decisione di ritirare in autotutela la gara in questione.