FVOE: quali dati può consultare la stazione appaltante?

Verifica del possesso dei requisiti: l'accesso al FVOE

Non si può parlare di violazione dell’art. 99 del codice dei contratti pubblici sulla Verifica del possesso dei requisiti, il quale dispone:

•  “1. La stazione appaltante verifica l'assenza di cause di esclusione automatiche di cui all'articolo 94 attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell'operatore economico di cui all'articolo 24, la consultazione degli altri documenti allegati dall'operatore economico, nonché tramite l'interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all'articolo 50-ter del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.
• 2. La stazione appaltante, con le medesime modalità di cui al comma 1, verifica l'assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all'articolo 95 e il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103.
• 3. Agli operatori economici non possono essere richiesti documenti che comprovano il possesso dei requisiti di partecipazione o altra documentazione utile ai fini dell'aggiudicazione, se questi sono presenti nel fascicolo virtuale dell'operatore economico, sono già in possesso della stazione appaltante, per effetto di una precedente aggiudicazione o conclusione di un accordo quadro, ovvero possono essere acquisiti tramite interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all'articolo 50-ter del codice di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.”.

Dalla norma, ne deriva che l’utilizzo di banche dati e/o sistemi di interoperabilità da parte delle stazioni appaltanti e/o degli enti concedenti sia consentito al fine di verificare :

• l’assenza di cause di esclusione, automatiche e non;
• il possesso dei requisiti di ordine speciale di cui agli artt. 100 e 103 del d.lgs. n. 36 del 2023 in capo agli operatori economici.

La norma, tuttavia, in alcuna parte prevede la possibilità di utilizzare tali banche dati e/o sistemi di interoperabilità nella fase prettamente dedicata alla valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice.

Che l’utilizzo delle banche dati o sistemi di interoperabilità tra operatori sia funzionale ad una verifica in ordine alla sussistenza dei requisiti di partecipazione e della documentazione amministrativa utile ai fini dell’aggiudicazione, ma non anche degli elementi a comprova del contenuto dell’offerta tecnica risulta confermato anche:

• dall’art. 24 del d.lgs. n. 36 del 2023 il quale dispone espressamente che: “presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici opera il fascicolo virtuale dell’operatore economico che consente la verifica dell’assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 e dei requisiti di cui all’articolo 103 per i soggetti esecutori di lavori pubblici, nonché dei dati e dei documenti relativi ai requisiti di cui all’articolo 100 che l’operatore economico inserisce” (comma 1);
• dalla delibera ANAC n. 262 del 20 giugno 2023 adottata ai sensi dell’art. 24, co. 4 d.lgs. n. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 (d’intesa con il MIT e con l’AGID), la quale, parimenti, chiarisce che il FVOE consente alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti: “a) il controllo dell’assenza dei motivi di esclusione e del possesso dei requisiti di selezione di cui agli artt. 94, 95, 98 100 e 103 del codice in capo agli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, agli ausiliari e ai subappaltatori; b) il controllo in fase di esecuzione del contratto, della permanenza dei requisiti di cui alla lettera a)”, nonché “l’acquisizione delle informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici”.

È quindi corretto che la Commissione di gara, non abbia proceduto alla consultazione delle banche dati di cui all’art. 99 del d.lgs. n. 36 del 2023, essendo la norma, come detto, prevista per scopi totalmente diversi rispetto a quelli prospettati dalla parte ricorrente.

La conoscenza pregressa dell'OE non può sostituire i documenti richiesti dalla lex specialis

Va inoltre aggiunto che il fatto che l’Amministrazione “fosse a conoscenza” dei lavori precedentemente svolti dall’OE in virtù delle pregresse relazioni contrattuali tra le parti, non è condivisibile per l’ulteriore ragione che consentirebbe, di fatto, alla Commissione di valutare l’offerta tecnica sulla base di fonti ad essa esterne, introducendo un trattamento differenziato rispetto agli altri concorrenti, per i quali siffatta verifica “in autonomia” da parte della stazione appaltante non sarebbe stata possibile.

Si tratta di un’interpretazione che si scontra con il principio di buon andamento che deve regolare la procedura selettiva ai fini di una sua quanto più celere conclusione.

Soccorso istruttorio: non applicabile all'offerta tecnica

La mancanza non era sanabile nemmeno mediante soccorso istruttorio: la stessa lex specialis specificava che “possono essere sanate le carenze della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione ma non quelle della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Con la medesima procedura può essere sanata ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione e di ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, le inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente”.

La lex specialis quindi, conteneva una specifica regola che vietava l’utilizzo del soccorso istruttorio per la produzione di documentazione riguardante l’offerta tecnica; sotto tale profilo, dunque, la Commissione ha agito nel pieno rispetto dalla lex di gara, che rappresenta, per pacifico insegnamento giurisprudenziale, un autovincolo per l’Amministrazione.

Tutto in linea con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): "ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla allegazione dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)".

Il dovere di diligenza dell’OE

Per altro, spiega il TAR, il confronto competitivo non attiene solo al contenuto delle offerte ma anche al rispetto delle modalità di presentazione delle domande; questo perché l’assenza di errori od omissioni nella domanda di gara rappresenta un indice di affidabilità dell’offerta e di serietà del concorrente.

Deve quindi trovare applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui ciascuno dei concorrenti ad una gara pubblica sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione; all’impresa che partecipa a pubblici appalti è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media: una diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara”.

Nessun contrasto poi con il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale, secondo il ricorrente, si tradurrebbe “nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare”.

Il principio del risultato va comunque bilanciato, evidenzia il TAR, con quelli di legalità, trasparenza e concorrenza (cfr. articolo 1 del codice dei contratti pubblici).

Dunque, se è vero che l’Amministrazione deve tendere al miglior risultato possibile, in difesa dell’interesse pubblico, tale risultato deve essere comunque il più “virtuoso” e ciò può essere raggiunto selezionando gli operatori che dimostrino, fin dalle prime fasi della gara, diligenza e professionalità, quali espressione di una affidabilità che su di essi dovrà essere riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento.

Pertanto, conclude il TAR, se pure è vero che in caso di attribuzione del punteggio previsto, l’offerta avrebbe potuto costituire, sotto un profilo tecnico-economico, la migliore offerta proposta, tuttavia, va altresì considerato che ciò sarebbe stato possibile solo per il tramite di una disapplicazione della legge di gara e una sanatoria dell’errore commesso, di fatto però inammissibile.