Appalti pubblici: continua la diatriba ANAC-ASMEL

Perché ASMEL non è qualificabile come CUC

Secondo il giudice amministrativo, ANAC ha operato in piena legittimità, confermando che Asmel Consortile non ha mai avuto, né poteva esercitare, funzioni di centralizzazione delle committenze, né attività di committenza ausiliaria in nome e per conto di altri soggetti non qualificati.

A non potere qualificare ASMEL come centrale di committenza sono le seguenti ragioni:

• l’assenza di elementi che consentano di affermare con certezza che non agisca secondo una logica economico-commerciale e che svolga un’attività orientata a solo interesse pubblico;
• l’impossibilità di qualificarla come società in house, senza che la normativa primaria vigente preveda la delega funzioni pubblicistiche di committenza da parte di enti locali a una generica società di diritto privato non sottoposta al controllo analogo degli stessi.

Appare per i giudici dirimente che Asmel Consortile abbia nel tempo richiesto - prima agli operatori economici, e poi alle stazioni appaltanti - un corrispettivo sotto forma di percentuale fissa sul valore delle gare, senza alcuna prova che esso rappresenti solo un contributo finalizzato alla mera copertura dei costi di funzionamento. Per il TAR esso sarebbe stato finalizzato a conseguire utili, escludendo che si tratti di una reale cooperazione solidaristica tra enti pubblici, orientata alla riduzione dei costi e all’aumento dell’efficienza per la p.a..Non solo: essa non può essere considerata quale organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. e, dell’allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023.

Inoltre, rilevano i giudici che ASMEL:

• non ha fornito alcuna prova concreta, ancorché indiziaria, sugli strumenti operativi di cui i Comuni soci si avvalgono per incidere sulle scelte strategiche della società e tramite i quali gli stessi Comuni riescono effettivamente a condizionarne l’attività;
• non ha dato evidenza di alcuna forma di effettivo coordinamento o condivisione delle linee programmatiche intercorrente tra i numerosi (e mutevoli) altri enti soci;
• non ha fornito elementi idonei la profonda distanza che separa ASMEL dal paradigma della società in house.

Legittima la cancellazione dall'elenco dei soggetti qualificati

Ne deriva che i provvedimenti adottati dall'ANAC, inclusa la cancellazione della società dall’elenco dei soggetti qualificati - rappresentano un'attività doverosa, considerando le molteplici irregolarità riscontrate.

Non solo: a mancare sono anche i presupposti soggettivi e oggettivi per il riconoscimento di Asmel quale centrale di committenza, pur ritenendo non corretta l'applicazione della sanzione pecuniaria disposta da ANAC nei confronti della società, dovendosi limitare a disporre la cancellazione.  

Le attività in materia di appalti pubblici, spiega il giudice, comportano l'emanazione di atti amministrativi di natura autoritativa (es. determinazioni del RUP, bandi di gara, nomina delle commissioni, esclusione dei partecipanti, esercizio dell'autotutela amministrativa, revoca di atti, ecc.), che possono essere adottati esclusivamente da pubbliche amministrazioni o enti pubblici, in quanto producono effetti nell'ordinamento generale e sono impugnabili dinanzi alla giustizia amministrativa.

Nel caso delle CUC, si configura una delega di funzioni pubbliche da un soggetto che ne è titolare ex lege a un altro soggetto individuato dall'amministrazione o per disposizione di legge, come riconosciuto dall’Autorità giudiziaria: “Non può invece ritenersi che la disposizione dell’art. 1, comma 1, lett. i) dell’allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023 nella parte in cui evidenzia che la centrale di committenza è «una stazione appaltante o un ente concedente che fornisce attività di centralizzazione delle committenze in favore di altre stazioni appaltanti» costituisca una base legale idonea a riconoscere a ogni soggetto che sia obbligato ad affidare i suoi contratti secondo le regole dell’evidenza pubblica la possibilità di aver delegata da enti pubblici i poteri pubblici connessi alla gestione delle loro procedure di evidenza pubblica".

Alla luce di tale principio, si conferma che Asmel Consortile non rientra tra le società in house e non può essere qualificata come Soggetto Aggregatore o Centrale di Committenza Qualificata.

Illegittima la sanzione erogata da ANAC

Unico motivo ritenuto fondato dal Collegio quello sull’assenza dei presupposti per l’adozione di un provvedimento sanzionatorio, ai sensi degli art. 63, comma 11, d.lgs. n. 36/2023 e 12 del relativo allegato II.4.

La complessiva condotta tenuta da ASMEL al momento della presentazione della domanda di iscrizione all’elenco delle centrali di committenza qualificate non pare potersi inquadrare come volta a ingannare l’Autorità resistente, tenuto conto,  che la stessa Autorità aveva ben presente la particolare condizione della società ricorrente e il suo modus operandi, circostanze che, secondo il TAR avrebbero richiesto un più tempestivo intervento volto a cancellare ASMEL dall’elenco per insussistenza dei requisiti).

Nel dettaglio, la previsione di cui all’art. 63, comma 11, d.lgs. n. 36/2023, tnon è applicabile perché essa non punisce la mancanza delle caratteristiche soggettive per svolgere l’attività di centralizzazione della committenza, ma sanziona una condotta attiva caratterizzata da artifizi volti a comprovare il possesso dei requisiti di qualificazione.

In altri termini, pur essendo evidente che ASMEL non è una centrale di committenza e quindi non possiede i requisiti per essere iscritta all’elenco tenuto da ANAC ai sensi dell’art. 63, d.lgs. n. 36/2023, l’Autorità non poteva sanzionare ASMEL, limitandosi alla cancellazione dall’elenco delle centrali di committenza qualificate.

Gli effetti delle sentenze

Spiega il TAR che l’annullamento della sanzione impugnata non può comportare il reinserimento di ASMEL nell’elenco delle centrali di committenza qualificate.

La mancanza dei requisi soggettivi per essere qualificata come centrale di committenza, infatti, rende doverosa la sua cancellazione dall’elenco delle centrali di committenza qualificate.

Infine, il giudice ha specificato che le statuizioni della sentenza non hanno alcun effetto sulle gare che ASMEL ha bandito in qualità di centrale di committenza durante il periodo di iscrizione al predetto elenco né su quelle bandite a seguito dell’ordinanza Tar Lazio, I-quater, 6 giugno 2024, n. 2369, tenuto conto della chiara previsione dell’art. 63, comma 12, d.lgs. n. 36/2023

Il commento di ASMEL

Per Asmel sembrerebbe non susssitere il problema, ritenendo annullata la delibera n. 195/2023 - quella relativa alla sanzione comminata. Come si legge nella circolare ai soci "È stato comprovato in Giudizio che ASMEL Consortile non ha effettuato alcun sotterfugio e la Sentenza dispone l’annullamento della delibera impugnata".

Continua la Circolare: "Il giudice accoglie queste argomentazioni e, si spinge a dare suggerimenti ad ANAC. Che ha sbagliato, il 29 giugno 2023, ad accogliere la richiesta di iscrizione di ASMEL Consortile per poi - all’esito di un “normale” controllo – sospenderla il 23 aprile 2024, in ragione di un artifizio che non c’è stato. Avrebbe dovuto, invece, essere coerente con le proprie argomentazioni sulla mancanza di requisiti della Centrale e dichiarare inammissibile la domanda! In realtà, se ANAC avesse respinto per inammissibilità la nostra domanda avrebbe evitato una figuraccia. Nella delibera impugnata, essa dichiara candidamente di aver ritenuto opportuno avviare alcune verifiche ex post sulle richieste di iscrizione di circa 180 soggetti, tra i quali ASMEL scarl. Ancor più candidamente scrive che a seguito dei rilievi di ANAC, la maggioranza ha provveduto a modificare o cancellare la domanda presentata. Il guaio è che alla fine risulta sanzionato e sospeso solo ASMEL Consortile, che non solo non ha effettuato alcuna modifica o cancellazione ma ha anche ottenuto dal TAR l’annullamento del provvedimento.

La Sentenza annulla la delibera 195/2024 e ciò dovrebbe comportare la reiscrizione nell’Elenco degli Enti qualificati. Ma, al punto 24 il Giudice accoglie le argomentazioni ANAC ed assume che ASMEL Consortile non è Centrale di Committenza e dunque non va, anzi non andava, iscritta.

Asmel: rimaniamo comunque una SA qualificata

C'è un però: secondo Asmel l’art. 63, co. 1, istitutivo dell’Elenco, recita testualmente: è istituito presso l'ANAC, che ne assicura la gestione e la pubblicità, un elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte, in una specifica sezione, anche le centrali di committenza, ivi compresi i soggetti aggregatori.

Se la sentenza prescrive che non si può iscrivere in questa specifica sezione chi sia privo del requisito di Centrale, ma riconosce il possesso dei requisiti di qualificazione in capo ad ASMEL Consortile e dunque nulla osta che essa sia iscritta nell’Elenco delle Stazioni appaltanti qualificate, la diatriba verrebbe conclusa e ogni Ente non qualificato potrebbe affidare ad ASMEL Consortile ogni tipologia di appalto perché risultata qualificata per lavori e servizi, senza limiti di importo. Al riguardo, il nuovo Codice non pone alcuna differenza tra Centrale qualificata e Stazione appaltante qualificata.

"A breve sapremo se ANAC opterà per una soluzione basata, oltre che sul buon senso, sull’applicazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del nuovo Codice. Esso, al comma 4, recita testualmente: Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto".

E conclude: "Con il nuovo Codice è cambiato il paradigma. È stato abrogato il divieto di indire appalti in capo ai Comuni non capoluogo ed è stato introdotto quello relativo agli Enti privi di qualificazione, obbligati oggi a bandire gli appalti convenzionandosi con Stazioni appaltanti o Centrali di committenza qualificate. Risultano iscritti all’apposito Elenco ANAC 4.400 Enti, di cui 770 rientrano tra gli oltre 2.000 Enti soci/convenzionati con ASMEL Consortile. Vi è dunque ampia scelta di Enti qualificati e titolati a bandire gare per conto terzi e ogni Ente della rete di committenza ASMEL ha piena facoltà di affidare i servizi di committenza ad ASMEL Consortile".