Mancata presentazione dell’offerta: non comporta esclusione automatica

La Commissione di gara può solo limitarsi a non ammettere l'OE alle fasi successive, mentre determinare l'esclusione rimane competenza del RUP

di Redazione tecnica - 19/02/2025

La mancata presentazione di un’offerta non comporta l’esclusione da parte della Commissione di gara trattandosi di un passaggio formale che rimane sempre a carico del RUP.

Si tratta di una suddivisione di ruoli particolarmente netta in caso di procedura da aggiudicarsi con l’offerta economicamente più vantaggiosa e che è stata suggellata anche nel nuovo Codice Appalti, come spiega il TAR Umbria con la sentenza del 14 febbario 2025, n. 122.

Il caso ha preso avvio dal ricorso proposto da un OE contro il provvedimento di esclusione dell’offerta da una procedura aperta per mancata presentazione della documentazione, da cui era discesa la mancata ammissione alle fasi successive della procedura. Nel dettaglio, l’OE, dopo il caricamento dell’offerta sulla piattaforma telematica, avrebbe dovuto confermarla. Senza questa operazione, la SA, di fatto, non ha ricevuto nulla.

Da qui il ricorso, sostenuto da queste motivazioni:

  • l'esclusione sarebbe stata adottata dalla Commissione di Gara e poi approvata dalla stazione appaltante, peraltro senza alcuna autonoma determinazione, in violazione della pacifica previsione che attribuisce al solo RUP la competenza in punto di ammissioni ed esclusioni da gara;
  • dalla lex specialis non emergeva in maniera chiara che il regolare invio dell’offerta richiedesse, dopo il caricamento a sistema, la conferma dell’offerta;
  • l’esclusione da gara per mancata conferma dell’offerta economica è una sanzione espulsiva non ricompresa tra quelle tassativamente elencate all’art. 10 del codice appalti, e quindi il disciplinare telematico andava quindi essere colpito da nullità parziale;
  • l’esclusione della ricorrente discenderebbe da una interpretazione eccessivamente formalistica e contrastante con i principi del risultato e della fiducia, giacché, nonostante l’offerta sia stata regolarmente caricata a sistema ed inviata, la mancata conferma della stessa avrebbe l’effetto di non consentire la partecipazione dell’offerente alla fase successiva.

La SA, da parte sua, ha specificato che la Commissione non ha formalmente escluso dalla gara il ricorrente, ma ha preso atto della mancanza del presupposto materiale che avrebbe consentito all’offerente di essere ammessa alla fase di valutazione dell’offerta economica, ovvero la sua regolare presentazione. Pertanto non era necessario un autonomo coinvolgimento del RUP, che ha comunque fatto proprie le risultanze dei verbali nel documento istruttorio, poi trasmettendoli alla stazione appaltante per l’approvazione.

 

Esclusione offerta ed esclusione operatore: le competenze del RUP

Il TAR ha respinto il ricorso, specificando che nella procedura non è stata violata la disciplina sulle competenze del RUP in tema di esclusione da una procedura selettiva.

Già prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice (recante l’espressa previsione di cui all’art. 7, lettera d), dell’allegato I.2 sulla spettanza in capo al RUP del potere di escludere i concorrenti) il provvedimento di esclusione dalla gara era ritenuto di pertinenza del RUP – e comunque della stazione appaltante e non già della Commissione giudicatrice.

Tale scelta era il precipitato della divisione dei ruoli tra i due organi, particolarmente netta in caso di procedura da aggiudicarsi con l’offerta economicamente più vantaggiosa:

  • da un lato la Commissione giudicatrice, organo straordinario della stazione appaltante composto da soggetti con specifiche esperienze nel settore dell’appalto da aggiudicare e titolare del potere valutativo tecnico- discrezionale nei confronti delle offerte (con l’esclusione della verifica di anomalia, riservata al RUP, salvo specifica richiesta di supporto rivolta da quest’ultimo);
  • dall’altro lato il RUP, dipendente della stazione appaltante titolare di una competenza generale/residuale rispetto a quanto non espressamente riservato ad altri, tra cui, in particolare, la verifica della documentazione amministrativa, ovvero la fase da cui in genere discende la maggior parte delle esclusioni.

Nel caso in esame, la Commissione:

  • non ha escluso la concorrente in ragione della mancanza di un requisito di ordine generale ovvero di capacità tecnica;
  • non ha neppure emesso un provvedimento di esclusione vero e proprio nel senso di reazione espulsiva conseguente al mancato rispetto di una norma o di una regola fissata nel disciplinare;
  • dopo aver accertato la regolarità delle firme digitali apposte sulle offerte pervenute, si è limitato a prendere atto che non era pervenuta alcuna documentazione relativa all’offerta economica;
  • non ha quindi potuto far altro che disporre la non ammissione della ricorrente alla fase successiva.

Per procedere alla valutazione dell’offerta economica era necessario che un’offerta fosse validamente presentata: in mancanza di tale presupposto fattuale la non ammissione si poneva come inevitabile conseguenza logica, senza alcun margine valutativo sul punto.

Nel caso di specie peraltro la non ammissione è stata poi “asseverata” e fatta propria dal RUP, che in sede di documento istruttorio ha proposto all’Amministratore Unico della stazione appaltante di approvare tutti i verbali allegati (tra cui quello riportante l’assenza dell’offerta economica della ricorrente), e le graduatorie dei lotti, e conseguentemente aggiudicare la gara

 

Il principio di autoresponsabilità dell’OE

Ricorda anche il TAR che una volta che il concorrente decide di partecipare alla gara utilizzando la piattaforma offerta dalla stazione appaltante egli inevitabilmente ne accetta le regole tecnico- procedurali, vincolandosi ad osservarle con diligenza sia nell’interesse della stazione appaltante alla massima partecipazione, che nel perseguimento della propria aspettativa all’aggiudicazione.

Infatti in forza del principio generale di autoresponsabilità, ciascun concorrente sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della propria documentazione; a maggior ragione per le gare gestite in forma informatica, la cui partecipazione comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti.

Infatti “Le procedure selettive postulano un dovere particolarmente intenso in capo alle imprese partecipanti di chiarezza e completezza espositiva sia nella presentazione della documentazione volta alla verifica dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale sia nella formulazione e presentazione delle offerte sia nel momento stesso di utilizzo della piattaforma deputata al caricamento della documentazione necessaria. L’operatore economico non diligente, oltre a violare i doveri di correttezza e buona fede cui è vincolato, arreca un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura che non può non essere tenuto nella debita considerazione, come in questo caso è avvenuto, dalla stazione appaltante.”

L’operatore economico è responsabile del rispetto delle regole tecniche del software utilizzato, oltre che del caricamento e dell’invio dell’offerta in tempo utile, ma non può rispondere di disservizi, malfunzionamenti del sistema per i quali non può che affermarsi la responsabilità del gestore/Amministrazione ed in presenza dei quali deve essere doverosamente attivato il soccorso istruttorio.

In questo caso non si è verificato nessun errore tecnico, ma la ricorrente si è solo limitata ad affermare di essere stata indotta in errore e di non aver provveduto a confermare l’offerta.

Il difetto di diligenza nell’applicazione delle regole procedurali non può che rimanere a carico del responsabile, ostando ad una diversa interpretazione la rigorosa osservanza del principio di auto responsabilità.

In questa prospettiva non è neppure sostenibile dedurre una presunta violazione del principio del risultato o della fiducia nella rigorosa applicazione delle previsioni di bando: nel caso che occupa il risultato, ovvero l’affidamento del contratto con la massima tempestività e al miglior rapporto qualità/prezzo non era perseguibile riammettendo in gara la ricorrente, che non aveva presentato un’offerta economica valutabile dalla Commissione.

Peraltro sono le regole della gara telematica imposte dalla piattaforma scelta dalla stazione appaltante a garantire il raggiungimento del “risultato” agognato, e la reciproca fiducia a cui sono tenuti sia gli offerenti che l’Amministrazione si estrinseca anche nel diligente rispetto delle regole procedurali, la cui mancata osservanza genera conseguenze espulsive che costituiscono esse stesse il corollario della violazione della fiducia.

Nessuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione

Infine, non si ravvisa nemmeno la violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione, poiché diversi e separati sono gli ambiti di applicazione di tali disposizioni, pur perseguendo esse una finalità comune:

  • l’art. 10 del Codice appalti mira a tutelare la massima partecipazione a gara vietando previsioni in tema di requisiti di partecipazione ulteriori a quelle espressamente previste in tale fonte;
  • il disciplinare si limita a regolamentare il procedimento di presentazione dell’offerta in vista di una regolare presentazione della stessa.

Conclude quindi il TAR che mai una prescrizione di natura tecnico-procedurale relativa alle modalità di presentazione dell’offerta tramite piattaforma telematica potrebbe ritenersi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione pensato e limitato ai requisiti soggettivi dell’offerente.

 

© Riproduzione riservata

Documenti Allegati