Procedure sottosoglia europea: la motivazione dell’affidamento diretto a cura del RUP

Strumenti per la scelta

Ora, gli aspetti più problematici sono proprio legati al fatto di dover individuare una ragione sulla scelta che, evidentemente, non appaia apodittica. Per assolvere a tale adempimento, già le linee guida ANAC n.4 (oggi integralmente sostituite dal D.Lgs. n. 36/2023 e dal relativo allegato II.1) avevano previsto alcune modalità operative, tra cui la consultazione di listini; il confronto con aggiudicazioni di altre commesse riferite alla medesima prestazione; il confronto di preventivi di spesa. Questo modus operandi può ritenersi ancora percorribile anche adottando una o più delle suddette modalità, fermo restando che l’attuale Codice dei Contratti Pubblici prevede, anche in caso di interpello di più operatori economici, che la procedura non si configuri come gara ma che la scelta del contraente rimanga appunto “discrezionale”.

Motivazione e procedimentalizzazione

All’atto pratico, però, la scelta sarà veramente discrezionale solo laddove il RUP non abbia deciso di auto vincolarsi a disposizioni codicistiche riferite alle procedure negoziate, dando potenzialmente luogo in tal caso a forme comparative di consultazione che impongono il rispetto di quella che la giurisprudenza ha ribattezzato “piccola evidenza pubblica”. (TAR Puglia n. 1032/2024).

In pratica, se è vero che l’auto vincolo non comporta l’automatica applicazione integrale di tutte le norme di dettaglio riferite alle procedure di gara (la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze, sentenza Consiglio di Stato n. 503/2024) difatti l’esigenza  di dover rispettare comunque le disposizioni di principio - al netto della denominazione di “affidamento diretto” che potrà essere o meno confermata dal giudice amministrativo in caso di contenzioso - comporterà l’onere di gestire la procedura alla stregua di una gara informale con tutto ciò che ne consegue, rinunciando (o meglio, limitandosi ad una sola “discrezionalità tecnica”) quindi a quella discrezionalità (piena) che a monte il legislatore aveva riservato al procedimento in questione. In questo caso, pertanto, la motivazione non potrà che coincidere con il risultato della comparazione regolamentata dalle disposizioni di auto vincolo a monte stabilite nella lex specialis. Insomma, esattamente ciò che avverrebbe a valle di una normale procedura sottosoglia. (Sentenza TAR Milano n. 28/2025).

Regole che il RUP è tenuto a rispettare

Ma allora, su cosa deve puntare questa relazione in ordine alla motivazione del contraente individuato in caso di affidamento diretto?

Riteniamo che gli elementi imprescindibili della scelta debbano riguardare:

• la congruità del costo rispetto alla media di mercato;
• la congruità della prestazione rispetto al fabbisogno della SA ovvero rispetto all’interesse pubblico perseguito;
• l’indicazione degli elementi già citati in precedenza in ordine al possesso dei requisiti e alla pregressa esperienza;
• il rispetto o l’eventuale deroga motivata al principio di rotazione

Dunque, la motivazione non deve soffermarsi sulle ragioni che hanno condotto il RUP a scegliere un operatore economico invece di un altro. Per poter fare una considerazione di questo tipo, la SA avrebbe dovuto indire una procedura comparativa. (negoziata senza bando; ristretta ecc.). Nell’affidamento diretto, anzi, la motivazione è strettamente connessa con gli elementi della prestazione/fabbisogno. Diversamente opinando, si dovrebbe negare l’esistenza stessa dell’affidamento diretto, dovendo la procedura sempre prevedere un confronto strutturato.

In sintesi, negli affidamenti diretti non vi sono regole per i partecipanti (questi non sono neppure presenti) come avviene in una procedura di gara, ma solo regole per il RUP che deve presidiare il procedimento facendo riferimento a quel corredo minimo di elementi prescritti dall’art 50, dall’art 49 dall’allegato I.1 del Dlgs 36/2023 onde consentire all’Ente di appartenenza di dimostrare il rispetto dei principi generali, a partire da quelli sanciti agli art 1 (risultato), 2 (fiducia) e 3 (accesso al mercato).