Quando un bando di gara può essere impugnato immediatamente?

Può un bando di gara essere impugnato subito, senza attendere l’esito della procedura? Quali clausole possono essere contestate immediatamente e quali, invece, devono essere impugnate solo dopo l'aggiudicazione?

Impugnabilità immediata e non: interviene il Consiglio di Stato

Le risposte le ha fornite il Consiglio di Stato con la sentenza n. 766 del 31 gennaio 2025, che ha confermato un consolidato orientamento giurisprudenziale sul rapporto tra impugnabilità immediata e differita delle clausole di gara e ribadito il principio generale per cui il bando, di per sé, non è autonomamente lesivo, salvo che contenga clausole che impediscano in radice la partecipazione alla gara o rendano impossibile la formulazione di un’offerta sostenibile.

Il caso oggetto del nuovo intervento dei giudici di Palazzo Spada riguarda l'impugnazione immediata di un bando per l’affidamento di un servizio. In particolare, l’appellante contestava una serie di clausole, ritenendole lesive della concorrenza e tali da alterare il quadro regolatorio del settore. Il Consiglio di Stato ha, tuttavia, rigettato l’appello, ribadendo che solo alcune tipologie di clausole possono essere contestate immediatamente, ovvero quelle che:

• impongono oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati per la partecipazione alla gara;
• rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa o impossibile;
• prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose e non convenienti;
• sono del tutto errate o mancanti di dati essenziali per formulare un’offerta consapevole.

Se un operatore economico ritiene di essere danneggiato da un bando, deve quindi dimostrare che la clausola contestata gli impedisce oggettivamente di partecipare, e non semplicemente che rende la partecipazione più difficile o economicamente meno vantaggiosa.

Massima partecipazione e principio di non impugnabilità immediata

Il Consiglio di Stato ha evidenziato che il principio generale è la non impugnabilità immediata del bando, salvo i casi eccezionali in cui la lesione sia immediata e diretta. Questo principio risponde a un obiettivo fondamentale: garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche ed evitare che l'impugnazione di un bando sia utilizzata come strumento per ostacolare la concorrenza o per interferire con lo svolgimento della procedura.

La sentenza si colloca in perfetta continuità con l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 4 del 2018), che ha chiarito come l’immediata impugnazione di una lex specialis di gara sia un’eccezione alla regola e debba essere giustificata dalla presenza di requisiti stringenti.

La rilevanza pratica

L’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato rafforza la stabilità delle procedure di gara e tutela il principio di certezza del diritto per le stazioni appaltanti e gli operatori economici. Se il bando contiene errori o disposizioni sfavorevoli, l’operatore ha comunque la possibilità di partecipare alla gara e, in caso di esito negativo, impugnare successivamente l'aggiudicazione facendo valere le proprie ragioni.

In sintesi, questa pronuncia riafferma la distinzione tra clausole immediatamente escludenti e clausole che possono essere contestate solo in seguito, ponendo un ulteriore tassello nel sistema di garanzie del nuovo Codice dei contratti pubblici.