Garanzia provvisoria nelle procedure aperte sottosoglia: nuovo parere del MIT
Il Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) chiarisce l'applicabilità della garanzia provvisoria nelle procedure aperte sottosoglia
Quando è obbligatorio richiedere la garanzia provvisoria negli affidamenti sottosoglia? Quale disposizione del Codice dei contratti pubblici disciplina l’eventuale richiesta della garanzia nelle procedure aperte di importo inferiore alla soglia comunitaria? In che modo la stazione appaltante deve orientarsi nella scelta tra gli articoli 53 e 106 del D.Lgs. n. 36/2023?
Garanzia provvisoria nelle procedure aperte sottosoglia: interviene il MIT
Ha risposto a queste domande il Supporto Giuridico del MIT con il parere n. 3276 del 27 febbraio 2025 che ha fornito un importante chiarimento su un aspetto particolarmente rilevante nella gestione delle procedure di gara sottosoglia, ovvero l’applicabilità della garanzia provvisoria nei casi in cui la stazione appaltante decida di avviare un procedura aperta.
Il quesito sottoposto al MIT riguarda la corretta interpretazione del D.Lgs. n. 36/2023 per quanto riguarda la richiesta della garanzia provvisoria nelle procedure aperte sottosoglia. In particolare, si chiedeva se, in caso di scelta della procedura aperta, la garanzia provvisoria dovesse essere richiesta in base all’art. 53 o all’art. 106 del Codice dei contratti pubblici.
La risposta del MIT
Il parere del MIT ha chiarito che la disposizione di riferimento è l’art. 53 del D.Lgs. n. 36/2023, che stabilisce un principio chiaro: nelle procedure di affidamento sottosoglia la garanzia provvisoria non è richiesta, salvo alcune eccezioni.
Nel dettaglio, l’art. 53, al comma 1, prevede che:
“Nelle procedure di affidamento di cui all'articolo 50, comma 1, la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all'articolo 106 salvo che, nelle procedure di cui alle lettere c), d) ed e) dello stesso comma 1 dell'articolo 50, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta.”
Questo significa che, in via generale, le stazioni appaltanti non devono richiedere la garanzia provvisoria per gli affidamenti sottosoglia, salvo che per:
- procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno cinque operatori economici (art. 50, comma 1, lettera c);
- dialogo competitivo (art. 50, comma 1, lettera d);
- partenariati per l’innovazione (art. 50, comma 1, lettera e).
In questi casi, la garanzia provvisoria può essere richiesta solo se sussistono particolari esigenze che ne giustifichino l’introduzione, esigenze che devono essere esplicitate nella decisione di contrarre, nel bando o in un altro atto equivalente.
Differenza con l’articolo 106 del Codice
L’art. 106, invece, disciplina in via generale la garanzia provvisoria e prevede che questa debba essere prestata in misura pari al 2% dell’importo della procedura, con possibilità di riduzione fino all’1% o di incremento fino al 4%. Tuttavia, questa previsione non si applica in modo automatico alle procedure di affidamento sottosoglia, poiché l’art. 53 ha introdotto un’esclusione specifica per tale categoria di appalti.
In sintesi:
- l’art. 53 contiene la disciplina specifica per gli affidamenti sottosoglia e in via generale la garanzia provvisoria non è richiesta, salvo casi particolari;
- l’art. 106 definisce la disciplina generale per tutte le procedure e prevede la garanzia provvisoria per gli affidamenti soprasoglia e nei casi in cui il bando la preveda espressamente.
Conclusioni
Il MIT ha dunque confermato che, per gli affidamenti sottosoglia, la richiesta della garanzia provvisoria non è automatica, ma può essere prevista solo in presenza di specifiche esigenze giustificate dalla tipologia della procedura adottata. Resta quindi rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione nel caso concreto, nel rispetto dei limiti indicati dalla normativa.
Si tratta di un chiarimento importante che conferma la necessità di una gestione consapevole e motivata delle garanzie nel quadro degli affidamenti pubblici, evitando di appesantire inutilmente le procedure e garantendo al contempo la tutela degli interessi pubblici.
Documenti Allegati
Parere MIT