Progettazione esecutiva e sottoservizi: la claudicante evoluzione normativa
Riflessioni operative sul progetto esecutivo alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36 del 2023
Da un colloquio con l’amico avv. Marco Martinelli che ringrazio per l’amicizia ed il sempre fattivo confronto scaturiscono queste brevi riflessioni. Come è noto, l’attuale Codice dei contratti pubblici (il D.Lgs. n. 36/2023) ribadisce quanto affermato dal previgente D.Lgs. n. 50/2016 in tema di esecutività del progetto.
Il progetto esecutivo nel nuovo Codice dei contratti
Il progetto esecutivo costituisce, infatti, uno dei due livelli della progettazione in materia di lavori pubblici, la cui disciplina è descritta dall’art. 41 del D.Lgs. n. 36/2023 e, più nello specifico, dall’Allegato I.7 che ne definisce e sviluppa il contenuto.
“Il progetto esecutivo, redatto in conformità al precedente livello di progettazione di fattibilità tecnico-economica, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare, il relativo costo previsto con l’indicazione delle coperture finanziarie e il cronoprogramma coerente con quello del progetto di fattibilità tecnico-economica. Il progetto esecutivo deve essere sviluppato a un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. Il progetto deve essere, altresì, corredato di apposito piano di manutenzione dell'opera e delle sue parti, in relazione al ciclo di vita dell’opera stessa” (Allegato I.7, art. 22 comma 1).
Il legislatore tiene dunque a porre l’attenzione sull’esigenza di coerenza del progetto esecutivo; sia nei confronti del progetto di fattibilità tecnico-economica, sia rispetto agli obiettivi da realizzare come delineati nel documento di indirizzo alla progettazione.
Ciò viene meglio espresso nell’ambito dell’attività di verifica della progettazione (art. 42, D.Lgs. n. 36/2023) per cui “nei contratti relativi ai lavori la stazione appaltante e l’ente concedente verificano la rispondenza del progetto alle esigenze espresse nel documento d’indirizzo e la sua conformità alla normativa vigente” (comma 1, primo periodo).
È sottesa l’esigenza che vede progetto esecutivo e progetto di fattibilità tecnico-economica redatti dal medesimo soggetto, proprio a sottolineare la coesione e la continuità tra i due momenti della progettazione; qualora l’affidamento sia disgiunto, è richiesta la preventiva accettazione senza riserve dell’attività progettuale già svolta.
Il risultato del progetto esecutivo
Il risultato è dunque un progetto completo e definito in termini di funzione, requisiti, qualità e prezzo, corredato anche del piano di manutenzione dell’opera per l’intero ciclo di vita con il dettaglio sui lavori da realizzare e i rispettivi tempi e costi.
Se sono utilizzati metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni, il progetto esecutivo sviluppa un approfondimento del contenuto informativo, ancora una volta in coerenza con gli obiettivi del relativo livello di progettazione e rispondente a quanto specificato nel capitolato informativo.
In ogni caso un progetto per essere definito esecutivo deve risultare pienamente coerente con le autorizzazioni di legge e con le eventuali prescrizioni forniti dagli enti e tener conto delle effettive condizioni sito specifiche e quindi delle possibili “interferenze”.
L’allegato I.7, nei vari elaborati a costituire il progetto, pone giustamente in risalto la necessità di analizzare e gestire le interferenze ed i sottoservizi dovendo il progetto affrontare detti aspetti in maniera risolutiva senza demandare le soluzioni operative alla successiva cantierabilità.
Le interferenze
L’attuale formulazione della norma, sul punto, ha il pregio di cristallizzare ciò che la giurisprudenza [Ex multis, Cassazione civile sez. I - 15/02/2021, n. 3839 circa la natura del verbale di cantierabilità e le obbligazioni dell’appaltatore in sede di progettazione esecutiva. Sul progetto esecutivo immediatamente cantierabile, cfr. Cass. n. 8779 del 2012, n. 28799 del 2018 per cui l’amministrazione committente di opera pubblica, al di fuori dei casi e modi specificatamente previsti, ha di regola l’obbligo di predisporre un progetto esecutivo immediatamente “cantierabile”, non bisognoso cioè di ulteriori specificazioni, in quanto già contenente la puntuale e dettagliata rappresentazione dell’opera. Il suddetto principio è evidentemente derogabile dalle parti nell’esercizio dell’autonomia privata (Cass. n. 11658 del 2020)] ha avuto modo di precisare in ordine alla distinzione tra progetto esecutivo e cantierabilità del progetto; fattispecie questa molte volte abusata dalla direzione dei lavori per poter controdedurre alle eccezioni in ordine alla carenza di esecutività del progetto stesso ed alla mancata e preventiva valutazione delle interferenze.
Nello sviluppo dei lavori, sia lineari che puntuali, occorre di sovente affrontare le interferenze che possono essere impeditive dell'esecuzione dell'opera; l’obiettivo del legislatore è quello di fare in modo che tali inconvenienti, al pari di ogni altro aspetto costruttivo, siano affrontati preventivamente, al fine sia di impedire l'aumento delle spese e dei tempi connesso alle varianti in corso d'opera sia di evitare l'insorgenza di controversie tra appaltatori e amministrazioni pubbliche.
A tal fine i codici previgenti prescrivevano alle stazioni appaltanti di procedere al censimento delle interferenze e alla risoluzione delle stesse, con diverso grado di approfondimento in tutti e tre livelli in cui si articolava la progettazione in materia di lavori pubblici, affinché il progetto esecutivo potesse determinare effettivamente, “in ogni dettaglio”, i lavori da eseguire [Cfr. Corte d’Appello di Cagliari, 20 luglio 2023 Sulla gestione delle eventuali “interferenze”, impeditive dell’esecuzione dell’opera, nella vigenza del d.lgs. 163/2006 e del d.p.r. 207/2010 e sugli obblighi di verifica e di diligenza posti in capo all’appaltatore circa la validità tecnica del progetto fornito dal committente pubblico].
I codici previgenti
In primis l’art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 (Livelli della progettazione per gli appalti e per le concessioni di lavori) subordinava la redazione del progetto esecutivo all’approfondimento delle indagini svolte nelle fasi precedenti, ivi compresi i rilievi dei “servizi del sottosuolo”, con specifici elaborati per ogni “sottoservizio interferente”. Anche per le relative operazioni vigeva l'obbligo, in sede di verifica della progettazione, di acquisire tutte le “approvazioni ed autorizzazioni di legge”, ai sensi dell'art. 53.
Ne derivava dunque che il progetto esecutivo, per essere considerato “immediatamente cantierabile”, e dunque effettivamente completo, dovesse includere anche la specifica segnalazione di eventuali sottoservizi, necessaria al fine di garantire l’ordinato andamento delle lavorazioni. In mancanza, la stazione appaltante sarebbe venuta meno ai suoi obblighi, con conseguente dichiarazione di responsabilità a suo carico e dovere di risarcire il danno [In tal senso, Tribunale di Palmi, 23 ottobre 2017 per cui “il rinvenimento di sottoservizi da parte della stazione appaltante non può essere ricondotto entro il normale rischio d’impresa e va anzi va addebitato alla stazione appaltante che, in violazione delle norme sopra richiamate, ha dato luogo ad una causa ulteriore di rallentamento delle lavorazioni”].
Le norme che attribuivano tale obbligo inoltre sono state considerate da una giurisprudenza consolidata come inderogabili dai contraenti, se non nei casi e nei modi previsti [In tal senso, Cass. n. 18644/2010]. Sul piano civilistico, esse hanno valore integrativo delle pattuizioni contrattuali concernenti l'individuazione degli obblighi primari di prestazione (per quanto qui rileva) propri del committente (ex art. 1374 c.c.)
L’art. 27 del D.Lgs. n. 50/2016 (Procedure di approvazione dei progetti relativi ai lavori) chiosava in tal senso:
“4. In relazione al procedimento di approvazione del progetto di fattibilità di cui al comma 3, gli enti gestori delle interferenze già note o prevedibili hanno l'obbligo di verificare e segnalare al soggetto aggiudicatore la sussistenza di interferenze non rilevate con il sedime della infrastruttura o dell'insediamento produttivo, e di elaborare, a spese del soggetto aggiudicatore, il progetto di risoluzione delle interferenze di propria competenza. Il soggetto aggiudicatore sottopone a verifica preventiva di congruità i costi di progettazione per la risoluzione delle interferenze indicate dall'ente gestore. La violazione di tali obblighi che sia stata causa di ritardato avvio o anomalo andamento dei lavori comporta per l’ente gestore responsabilità patrimoniale per i danni subiti dal soggetto aggiudicatore
5. Il progetto definitivo è corredato dalla indicazione delle interferenze, rilevate anche non rilevate ai sensi del comma 4, individuate dal soggetto aggiudicatore e, in mancanza, indicate dagli enti gestori nel termine di sessanta giorni dal ricevimento del progetto, nonché dal programma degli spostamenti e attraversamenti e di quant'altro necessario alla risoluzione delle interferenze.
6. Gli enti gestori di reti o opere destinate al pubblico servizio devono rispettare il programma di risoluzione delle interferenze di cui al comma 5 approvato unitamente al progetto definitivo, anche indipendentemente dalla stipula di eventuali convenzioni regolanti la risoluzione delle interferenze, sempre che il soggetto aggiudicatore si impegni a mettere a disposizione in via anticipata le risorse occorrenti. Il mancato rispetto del suddetto programma di risoluzione delle interferenze, che sia stato causa di ritardato avvio o anomalo andamento dei lavori, comporta per l’ente gestore responsabilità patrimoniale per i danni subiti dal soggetto aggiudicatore”.
Il passaggio al nuovo Codice dei contratti
Ebbene, nel passaggio alla nuova codificazione il legislatore ha omesso di riportare le richiamate statuizioni; l’omissione, al di là degli aspetti civilistici, rischia di indebolire ancor più il “potere” del responsabile unico di progetto di ottenere dai gestori i necessari e puntuali riscontri.
Si tratta di una mancanza tutt’altro che irrilevante, posto che i rallentamenti operativi e le conseguenti rivendicazioni temporali ed economiche legate al rinvenimento di sottoservizi non previsti in progetto costituiscono una fattispecie ricorrente nell’ambito del contenzioso tra appaltatore e stazione appaltante.
Permane infatti la responsabilità diretta del committente e del progettista in ordine alla mancata coerenza del progetto rispetto alle condizioni sito specifiche, considerato che sussiste un vero e proprio onere di diligenza circa lo scrupoloso ed esaustivo assolvimento di tutti gli adempimenti propedeutici all’esecutività del progetto stesso.
Si tratta di una svista, oppure di una precisa scelta?
Spiace che il recente intervento correttivo sul Codice dei Contratti, il D.Lgs. n. 209/2024, non sia intervenuto in tal senso se non nell’ambito degli introdotti accordi di collaborazione (art. 2 all. II.6 bis):3. “La stazione appaltante, anche su motivata istanza dell’appaltatore, può altresì invitare ad aderire all’accordo di collaborazione ulteriori soggetti, pubblici e privati, inclusi gli investitori istituzionali, nonché le amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi di cui all’articolo 38 del codice, e, comunque, le amministrazioni e gli enti titolari di autorizzazioni e pareri e gli enti gestori di interferenze, coinvolti, a vario titolo, nelle attività e funzioni strumentali al raggiungimento del risultato dell’esecuzione.”
Sfugge la logica nello stralcio del precetto in fase progettuale per poi auspicarla in fase realizzativa. Errare humanum est, perseverare autem diabolicum.