Subappalto: cosa succede in caso di errata o mancata dichiarazione?

L'esclusione dell'OE dalla procedura è ammissibile solo se l'impresa non dimostri di possedere in proprio i requisiti per l'esecuzione dell'affidamento

di Redazione tecnica - 17/03/2025

La mancata dichiarazione di subappalto in fase di esecuzione dei lavori, laddove l’OE sia comunque in possesso dei requisiti richiesti, non può comportare l’esclusione dalla gara, quanto solo l’eventuale divieto di ricorrere all’impresa non indicata.

Questo perché dichiarazioni carenti o erronee di subappalto possono soltanto determinare l’impossibilità di ricorrervi in fase di esecuzione e non anche l’estromissione del concorrente, qualora questo risulti comunque in possesso dei requisiti di partecipazione.

Mancata o errata indicazione subappalto: no all'esclusione dell'OE

A spiegarlo è il Consiglio di Stato con la sentenza del 10 marzo 2025, n. 1959, accogliendo il ricorso di un OE, che si era visto annullare dal TAR l’aggiudicazione di un appalto di lavori in quanto:

  • alcune importanti attività della commessa sarebbero state affidate a una società di ingegneria esterna;
  • tra le due imprese non sussisteva alcuna relazione giuridica di collaborazione tipo raggruppamento societario, avvalimento, subappalto o prestazione di opera professionale;
  • di qui la qualificazione in termini sostanziali, di tale medesimo rapporto, alla stregua di subappalto;
  • di qui ancora la violazione delle norme in tema di subappalto (art. 105 del decreto legislativo n. 50/2016, ratione temporis applicabile), atteso che la società non sarebbe stata espressamente indicata quale soggetto affidatario, per l’appunto in subappalto, delle attività sopra evidenziate;
  • né si sarebbe potuta applicare l’esimente di cui all’art. 105, comma 3, dello stesso codice dei contratti trattandosi nel caso di specie di soggetto imprenditoriale e non di meri liberi professionisti. Venivano infine espressamente assorbiti i restanti motivi di ricorso.

Da qui l’appello per errata interpretazione dell’art. 105 del d.Lgs. n. 50/2016, in particolare laddove è stato affermato che l’offerta dell’appellante non sarebbe stata rispettosa della disciplina che regola il subappalto.

In questi casi, infatti, carenti od erronee dichiarazioni di subappalto potrebbero soltanto determinare l’impossibilità di ricorrervi in fase di esecuzione e non anche l’estromissione del concorrente ove quest’ultimo risulti comunque in possesso di taluni requisiti di partecipazione. In ogni caso l’impresa sarebbe stata indicata soltanto in funzione di mero supporto alla progettazione relativa alle attività di demolizione.

 

Dichiarazione di subappalto: cosa fare in caso di omissioni o errori

Palazzo Spada ha ricordato il consolidato indirizzo della giurisprudenza, secondo cui l’eventuale violazione delle norme in materia di subappalto incide soltanto sul divieto di ricorrervi in fase di esecuzione della commessa, laddove il concorrente sia comunque in possesso dei requisiti di qualificazione onde poter eseguire i lavori oggetto di appalto.

In particolare è stato affermato che:

  • la dichiarazione di subappalto deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara;
  • l’esclusione è legittima soltanto se il concorrente è autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto e risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato.

La ratio di tale orientamento risiede nell’esigenza che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un’impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto.

La sentenza del Consiglio di Stato

Nel caso in esame, lo stesso disciplinare stabiliva che “I concorrenti che intendono fare ricorso al subappalto devono darne indicazione in sede di DGUE. Diversamente, non sarà possibile autorizzare in fase di esecuzione dell’Appalto eventuali istanze di subappalto”.

In caso di violazione delle formalità da seguire per subappaltare le attività di gara, l’unica conseguenza che il concorrente avrebbe potuto subire sarebbe stata quella del divieto di subappaltare e non certamente la sua estromissione dalla gara.

Pertanto, anche a voler ritenere inapplicabile l’esimente di cui all’art. 105, comma 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016:

  • se il concorrente non avesse posseduto i necessari requisiti di partecipazione e di qualificazione professionale, la eventuale violazione della suddetta normativa (in tema di subappalto) avrebbe senz’altro comportato la sua esclusione dalla gara;
  • se invece il concorrente avesse posseduto tali requisiti si sarebbe potuto allora procedere non alla sua esclusione ma soltanto al divieto di applicare il subappalto nella fase esecutiva.

Tenendo conto che in nessun modo è stato dimostrato il mancato possesso in capo all’OE dei requisiti di qualificazione necessari, il ricorso è stato accolto: il TAR avrebbe potuto contemplare non l’obbligo di esclusione, ma soltanto il possibile divieto, in capo all’OE, di ricorrere al subappalto in favore dell’impresa nella successiva fase di esecuzione della commessa.

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