Avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico-operativo: qual è la differenza?
La normativa sui requisiti di ordine speciale non può essere estesa anche all'avvalimento di garanzia, che attiene invece ai requisiti di capacità economica dell'ausiliaria
Nell’ambito di un contratto di avvalimento di garanzia, l’impresa ausiliaria non è tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti tecnico-operativi previsti dall’art. 100 del Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 36/2023).
Si tratta di un supporto che esula dai requisiti di capacità professionale ma che riguarda invece la capacità economica dell’OE e di sostenibilità dell’affidamento.
Avvalimento di garanzia: vanno dimostrati i requisiti di capacità professionale?
A ricordare la fondamentale differenza tra avvalimento tecnico operativo e avvalimento di garanzia è il TAR Lazio con la sentenza del 10 marzo 2025, n. 4997, con cui ha respinto il ricorso presentato da un'impresa concorrente in una procedura di dialogo competitivo indetta ai sensi dell'art. 74 del Codice degli Appalti 2023.
La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione, sostenendo che il contratto di avvalimento stipulato tra l’aggiudicataria e la propria impresa ausiliaria fosse invalido. In particolare, ha contestato la mancata dichiarazione da parte dell'ausiliaria, del possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti dall’art. 100 del Codice, tra cui l’idoneità professionale, evidenziando che tale mancanza risultava evidente anche dalla visura camerale.
La stazione appaltante ha replicato che, trattandosi di avvalimento di garanzia, l’ausiliaria non era tenuta a dimostrare l’idoneità professionale, poiché il contratto di avvalimento non riguardava l’esecuzione dell’appalto, ma esclusivamente la solidità economico-finanziaria dell’operatore economico concorrente. Pertanto, i requisiti tecnico-professionali rimanevano un onere esclusivo dell’impresa ausiliata.
La distinzione tra avvalimento tecnico-operativo e di garanzia
Il TAR ha confermato la validità dell’avvalimento di garanzia, evidenziando che, sebbene non espressamente disciplinato dall’art. 104 del d. Lgs. n. 36/2023, tale istituto trova fondamento nella Direttiva 2014/24/UE, che ammette la possibilità per un operatore economico di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i requisiti economico-finanziari richiesti dalla gara.
Riprendendo un consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza dell’art. 89 del "vecchio" Codice dei Contratti (d.Lgs. n. 50/2016), il TAR ha ribadito la necessità di distinguere tra i due diversi istituti:
- avvalimento tecnico-operativo, volto a mettere a disposizione risorse strumentali e umane necessarie per l’esecuzione dell’appalto. In questo caso, l’ausiliaria deve fornire prova concreta delle risorse messe a disposizione dell’ausiliata;
- avvalimento di garanzia, finalizzato a rafforzare la capacità economico-finanziaria dell’operatore economico senza implicare la messa a disposizione di dotazioni tecniche o professionali.
Per altro, nel nuovo Codice, le norme espressamente riferite all’avvalimento tecnico-operativo non possono essere estese, sulla base dell’argomento letterale, all’avvalimento di garanzia, non disciplinato dall’art. 104 d. Lgs. n. 36/2023 (e a differenza del precedente art. 89 del d. Lgs. n. 50/2016).
Nessun obbligo di dichiarazione professionale in caso di avvalimento di garanzia
Secondo il TAR, in chiave di avvalimento di garanzia l’impresa ausiliaria non è gravata della dichiarazione, da effettuarsi nel documento unico di gara europeo di cui all’art. 91, comma 3, in ordine al possesso dei requisiti “di ordine speciale” di cui all’art. 100, comma 1, lett. a)., tra cui si colloca il requisito dell’“idoneità professionale” in quanto:
- non è richiesto all’ausiliaria il possesso dell’idoneità professionale, in quanto questa non partecipa direttamente all’esecuzione dell’appalto;
- l’unico requisito che deve essere dimostrato è quello del fatturato, coerentemente con la funzione economico-finanziaria dell’istituto;
- le norme relative all’avvalimento tecnico-operativo non possono essere estese automaticamente a quello di garanzia, poiché si tratta di due figure giuridiche distinte;
- l’obbligo di specificare le risorse messe a disposizione sussiste solo per l’avvalimento tecnico-operativo, in quanto direttamente connesso all’esecuzione dell’appalto.
Sulla base di questi presupposti, il ricorso è stato respinto, affermando che l’esclusione dell’aggiudicataria sulla base di un’interpretazione estensiva dell’art. 100 del d.Lgs. n. 36/2023 sarebbe stata illegittima.
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Sentenza