Accesso agli atti di gara: i doveri della Stazione Appaltante

No all'oscuramento dell'offerta tecnica senza un'adeguata valutazione della richiesta fatta dall'operatore, in violazione dei principi sanciti dall'art. 36 del Codice Appalti

di Redazione tecnica - 21/03/2025

Nel caso in cui la stazione appaltante non abbia pubblicato insieme alla comunicazione dell’aggiudicazione la documentazione di gara prevista dall’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), l’impugnazione da parte degli altri concorrenti non è sottoposta al regime super speciale di cui al comma 4 dello stesso articolo in materia di istanze di oscuramento presentate in gara dai concorrenti, ma a quello ordinario di cui agli artt. 22 e ss. della legge sul procedimento amminsitrativo (legge n. 241/1990).

Accesso agli atti di gara: offerta tecnica non oscurabile senza adeguata motivazione

Sulla base di questi presupposti, il TAR Veneto, con la sentenza del 10 marzo 2025, n. 327, ha accolto il ricorso presentato da due operatori economici che avevano partecipato a una procedura di gara per l’affidamento di un appalto integrato, contestando il mancato accesso integrale all’offerta tecnica dell’aggiudicatario.

La questione affrontata dal TAR riguarda il diritto di accesso agli atti di gara e, in particolare, la corretta applicazione dell’art. 35 e dell’art. 36 del d.Lgs. n. 36/2023. Il caso offre un’importante occasione per chiarire il bilanciamento tra principio di trasparenza e tutela della riservatezza commerciale, in un settore in cui il diritto alla conoscibilità degli atti può avere un impatto significativo sulla possibilità di contestare l’aggiudicazione.

Dopo la comunicazione di aggiudicazione della gara, i ricorrenti hanno formalmente richiesto l’accesso agli atti per visionare la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e l’offerta economica dell’aggiudicataria e in generale delle prime cinque imprese classificate, ai sensi della legge n. 241/1990 e dell’art. 35 del d.Lgs. n. 36/2023.

La Stazione Appaltante ha messo a disposizione la documentazione amministrativa e l’offerta economica, ma ha negato l’ostensione completa dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario, accogliendo la richiesta di oscuramento formulata dallo stesso in fase di gara.

Secondo i ricorrenti, tale diniego risultava illegittimo per due ragioni principali:

  • violazione dell’obbligo di pubblicità degli atti di gara: ai sensi dell’art. 36, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti presupposti all’aggiudicazione devono essere resi disponibili ai concorrenti non esclusi, senza necessità di presentare un’istanza di accesso;
  • mancata motivazione sulla legittimità dell’oscuramento dei dati: l’amministrazione ha recepito passivamente l’opposizione dell’aggiudicatario, senza effettuare una propria valutazione in merito alla reale esistenza di segreti tecnici o commerciali da tutelare, come invece richiesto dall’art. 36, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023.

Di conseguenza, l’ostensione parziale dell’offerta tecnica è stata considerata un comportamento contra legem, in violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento.

 

Accesso agli atti di gara: cosa prevede il nuovo Codice dei Contratti Pubblici

La decisione del TAR ha sottolineato la centralità dell’art. 36 del d.Lgs. n. 36/2023, che ha introdotto un meccanismo di pubblicità automatica degli atti di gara per garantire maggiore trasparenza nelle procedure di affidamento.

In particolare, la norma prevede che:

  • l’offerta dell’aggiudicatario e gli atti di gara devono essere resi disponibili automaticamente ai candidati e agli offerenti non esclusi contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione (comma 1);
  • gli operatori economici classificati nei primi cinque posti in graduatoria devono poter accedere reciprocamente alle rispettive offerte (comma 2);
  • le decisioni sulle richieste di oscuramento devono essere esplicitate e motivate dalla Stazione Appaltante contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione (comma 3);
  • le decisioni di diniego di accesso sono impugnabili entro dieci giorni, con il rito accelerato di cui all’art. 116 del Codice del Processo Amministrativo (comma 4).

Questa disciplina rende inaccettabile il comportamento della Stazione Appaltante, che ha richiesto ai concorrenti di presentare un’istanza di accesso agli atti e, successivamente, ha opposto un diniego basato su una semplice richiesta dell’aggiudicatario, senza un’autonoma verifica sulla sussistenza di reali segreti tecnici o commerciali da tutelare.

 

Conclusioni

Il TAR ha evidenziato che, in base alla giurisprudenza consolidata e alla normativa vigente, la Stazione Appaltante non può negare l’accesso agli atti basandosi esclusivamente sulla dichiarazione dell’aggiudicatario circa la presunta riservatezza dell’offerta.

Richiamando la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, il Collegio ha ricordato che "l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate, ma deve esigere che tale operatore dimostri la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione si oppone”.

Il TAR ha inoltre chiarito che:

  • l’accesso non può essere negato in modo indiscriminato: l’aggiudicatario deve specificare quali parti dell’offerta tecnica contengano informazioni riservate e dimostrare concretamente il rischio di un pregiudizio economico dalla loro divulgazione;
  • non tutto il contenuto dell’offerta tecnica può essere considerato segreto: solo elaborazioni e studi specialistici che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti possono essere qualificati come segreti tecnici o commerciali, mentre le proposte migliorative e i metodi organizzativi devono ritenersi conoscibili dai concorrenti.

Nel caso in esame, il TAR ha accertato che la Stazione Appaltante non ha effettuato alcuna autonoma valutazione, ma si è limitata ad accogliere la richiesta dell’aggiudicatario senza alcuna verifica. Tale comportamento è stato ritenuto illegittimo e in contrasto con la normativa vigente.

In conclusione, il ricorso è stato accolto, con annullamento del diniego opposto dalla Stazione Appaltante, in quanto non motivato adeguatamente e contrario alle previsioni dell’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023 e obbligo della stessa SA di ostendere integralmente l’offerta tecnica dell’aggiudicatario.

 

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