Procedura negoziata senza bando: ANAC sulla tutela della concorrenza
La stazione appaltante non può scegliere immotivatamente una procedura di affidamento che limita l'apertura del mercato e prevedere clausole immediatamente escludenti
È ingiustificato e illogico il ricorso alla procedura negoziata senza bando per “assenza di concorrenza per motivi tecnici”, ai sensi dell’art. 76, comma 2, lett. b), n. 2) del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), quando esistono soluzioni alternative più inclusive, come l’affidamento mediante accordo quadro con più operatori.
Una simile scelta, oltre a restringere inutilmente il mercato, compromette i principi di concorrenza e massima partecipazione, anche in settori tradizionalmente caratterizzati da un numero ristretto di operatori economici.
Il parere di ANAC: la procedura è da riformulare
Su questi presupposti si fonda il parere di precontenzioso del 26 marzo 2025, n. 114, con cui l’Autorità ha invitato una Stazione Appaltante (SA) a revocare l’avviso di manifestazione di interesse e a riformulare la procedura per l’affidamento della fornitura di ausili medici.
Il caso trae origine dalla segnalazione di un operatore economico, il quale ha contestato l’impostazione della manifestazione di interesse pubblicata dalla SA, giudicandola ingiustificatamente preclusiva alla propria partecipazione. In particolare, secondo l’istante, la ASL avrebbe utilizzato in modo distorto lo strumento della manifestazione di interesse, con l’intento di giustificare un successivo affidamento diretto a pochi soggetti, escludendo di fatto potenziali concorrenti.
L’assenza di concorrenza va motivata a monte
Il nodo centrale della vicenda risiede nella motivazione posta a fondamento della procedura negoziata senza bando. Come noto, l’art. 76, comma 2, lett. b), n. 2) consente di derogare alle ordinarie regole di evidenza pubblica solo in presenza di specifici presupposti oggettivi, come l’impossibilità tecnica di affidare la fornitura a più operatori.
Nel caso esaminato da ANAC, la SA ha valutato ex post l’assenza di concorrenza, senza dimostrare in modo puntuale e documentato l’impossibilità tecnica di avviare una procedura aperta o competitiva. Questo approccio risulta in contrasto con i principi del Codice e con le indicazioni contenute nel D.P.C.M. 12 gennaio 2017, che disciplina le modalità di acquisizione degli ausili medici.
La concorrenza non può essere limitata senza giustificazione
ANAC ha inoltre evidenziato come le modalità di acquisizione degli ausili debbano garantire agli assistiti la disponibilità di dispositivi adeguati alle necessità individuali, richiamando esplicitamente l’obbligo per le stazioni appaltanti di favorire il confronto competitivo tra più operatori.
Un’ulteriore criticità riguarda una clausola escludente dell’avviso, che imponeva il possesso di un mandato alla vendita e alla formazione all’uso dei dispositivi. Tale richiesta, rivolta agli operatori non produttori, è risultata priva di fondamento normativo e non coerente con i principi di proporzionalità e ragionevolezza. Come sottolineato da ANAC, la capacità tecnica degli operatori avrebbe potuto essere verificata attraverso strumenti alternativi, come l’attestazione di forniture analoghe o la continuità nell’erogazione del servizio.
L’accordo quadro come soluzione alternativa
Secondo l’Autorità, la reale esigenza della SA di acquisire dispositivi con caratteristiche diversificate avrebbe potuto essere soddisfatta ricorrendo a un accordo quadro con più operatori, ai sensi dell’art. 59, comma 4, del Codice. Questo strumento avrebbe garantito:
- una maggiore apertura al mercato, consentendo la partecipazione di una pluralità di operatori, anche europei o extra-europei;
- un miglior soddisfacimento del fabbisogno della SA, spesso articolato su più tipologie di ausili e servizi correlati;
- una più ampia libertà di scelta per i medici prescrittori, che avrebbero potuto individuare il dispositivo più adatto alle esigenze del paziente.
Alla luce di quanto sopra, ANAC ha ritenuto che il ricorso alla procedura negoziata fosse non supportato da effettive ragioni tecniche e in contrasto con i principi fondamentali dell’evidenza pubblica.
Le raccomandazioni di ANAC
In conclusione, l’Autorità ha invitato la SA a:
- revocare la determina a contrarre e l’avviso di manifestazione di interesse, per violazione del D.P.C.M. 12 gennaio 2017 e dell’art. 76 del Codice;
- avviare una nuova procedura ordinaria, conforme alla normativa vigente e orientata alla massima partecipazione degli operatori economici;
- valutare l’adozione di un accordo quadro con più fornitori, quale strumento in grado di garantire trasparenza, concorrenza e qualità nella fornitura degli ausili.
Documenti Allegati
Parere