Cause da esclusione non automatica: obbligo di contraddittorio tra SA e operatore
Le stazioni appaltanti non devono trasformare le presunzioni in automatismi, ma devono effettuare una valutazione concreta, motivata e, soprattutto, preceduta dal contraddittorio
È legittima l’esclusione di due operatori economici qualora la SA riconosca un unico centro decisionale? L’esclusione è automatica oppure è necessario garantire un contraddittorio?
Unicità del centro decisionale: il TAR sull'esclusione non automatica dell'OE
Sulla corretta applicazione della disciplina dell'esclusione di cui all'art. 96 del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) è intervenuto il TAR Lombardia, con la sentenza 11 aprile 2025, n. 1315, in relazione al ricorso di un operatore escluso da una procedura aperta ex art. 71 dello stesso Codice Appalto per presunto collegamento con un’altra impresa partecipante, senza aver avuto la possibilità di fornire giustificazioni o chiarimenti.
Nel caso in esame, la stazione appaltante aveva disposto l’esclusione dell’impresa ricorrente da tutti i lotti di gara, ritenendo che le offerte presentate fossero riconducibili a un unico centro decisionale, sulla base di una serie di indizi quali la prossimità tra le sedi delle due società, l’identica impaginazione della proposta e un’offerta con contenuti simili.
Oltre all’esclusione, la SA aveva disposto l’escussione della garanzia fideiussoria provvisoria e la segnalazione all’ANAC, ai sensi dell’art. 106, comma 6, del Codice.
Da qui il ricorso non solo con il quale è stata contestata l’esclusione, ma anche l’omissione del contraddittorio e la mancanza di istruttoria approfondita da parte della SA.
Le valutazioni della stazione appaltante
Accogliendo il ricorso, il TAR ha ritenuto violato l’art. 96, comma 6 del d.lgs. 36/2023, che – in linea con la direttiva 2014/24/UE – prevede un margine di interlocuzione e la possibilità per l’OE di adottare misure idonee a dimostrare l’autonomia e l’affidabilità dell’offerta.
La norma equipara la causa di esclusione dell’unicità del centro decisionale di due o più offerte alle altre cause di esclusione non automatiche per le quali il comma 6 stabilisce che:
“6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d'appalto. A tal fine, l'operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all'operatore economico”.
Nel solco dell’art. 57, par. 4, lett. d) della Direttiva 2014/24/UE, le stazioni appaltanti non devono trasformare le presunzioni in automatismi: è sempre necessaria una valutazione concreta, motivata e, soprattutto, preceduta dal contraddittorio, anche in ipotesi di presunta unicità decisionale.
Per l'esclusione serve una motivazione “grave, precisa e concordante”
Spiega il giudice che l’art. 95, comma 1, lett. d) Codice – richiamato come causa dell’esclusione – deve essere interpretato in combinato con il principio di self-cleaning e con le indicazioni della Commissione UE (Comunicazione 2021/C 91/01) che impongono all’amministrazione:
- di non fondare l’esclusione su presunzioni generiche;
- di garantire un contraddittorio effettivo;
- di verificare l’effettiva indipendenza delle offerte.
Gli indizi di collegamento devono essere gravi, precisi e concordanti, idonei a far ritenere che vi sia stata un’orchestrazione delle offerte tale da pregiudicare la concorrenza.
Nel caso di specie, l’amministrazione non ha motivato perché ha ritenuto tali indizi sufficienti a dimostrare l’assenza di autonomia delle offerte, né ha confrontato gli elementi contestati con altre offerte per valutarne la ripetitività o l’effettiva incidenza sull’indipendenza.
Non solo: particolarmente rilevante la mancata attivazione del contraddittorio, tenendo conto che non è stato dimostrato che un confronto con l’operatore non avrebbe condotto a un esito diverso (art. 21-octies, l. 241/1990).
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Sentenza