Omissione CAM nella legge di gara: entro quando si può fare ricorso?
Le clausole di gara manifestano la loro lesività già quando vengono pubblicate e non serve partecipare alla procedura per contestarle, se si ritiene che impediscano la presentazione di un’offerta competitiva
Può un concorrente contestare la mancata applicazione dei CAM dopo l’aggiudicazione della gara? È sufficiente dimostrare l’illegittimità astratta della legge di gara per ottenere l’annullamento della procedura?
Il riferimento ai Criteri Ambientali Minimi all’interno della legge di gara rappresenta spesso un punto controverso nell’ambito degli appalti, e al quale gli OE fanno spesso riferimento per promuovere contenziosi.
CAM nella legge di gara: termini per l'impugnazione
Esempio ne è il caso affrontato dal Consiglio di Stato con la sentenza del 18 aprile 2025, n. 3411 con cui ha accolto l’appello di un OE, originario aggiudicatario nell’ambito di procedura aperta articolata in cinque lotti per l’affidamento di servizi di pulizia.
La determina di aggiudicazione era stata impugnata da un altro OE, che si era comunque classificato in posizione non utile su ben 3 lotti. Il TAR aveva parzialmente accolto il ricorso, rilevando la mancata o incompleta inclusione dei criteri ambientali minimi (CAM), previsti dal DM 29 gennaio 2021 e, per i rifiuti, dal DM 23 giugno 2022.
Secondo il ricorrente di primo grado, il bando non avrebbe dettagliato le specifiche tecniche, le clausole contrattuali e i criteri premianti ambientali, obbligatori ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici).
Una tesi non condivisa invece dal Consiglio di Stato, che ha ritenuto inammissibile il ricorso per violazione del termine decadenziale di 30 giorni dalla pubblicazione del bando.
Clausole di gara: l’onere di impugnazione immediata
Secondo il Collegio, il ricorrente avrebbe dovuto impugnare la lex specialis entro 30 giorni, e non attendere l’esito della gara. La mancata contestazione tempestiva ha comportato la decadenza dell’azione: “La lesività della disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l'esito della gara in quanto le si ritengono tali da impedirgli l'utile presentazione dell’offerta”.
Come ricordato anche dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018, le clausole di gara manifestano la loro lesività già al momento della pubblicazione, e non serve neppure partecipare alla procedura per contestarle, se si ritiene che impediscano la presentazione di un’offerta tecnica competitiva:
"la lesività della stessa disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l'esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato, ed anzi nemmeno sussiste l'onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle, in quanto le ritiene tali da impedirgli l'utile presentazione dell'offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara”.
Una tesi già affermata con la Plenaria n. 1/2003: "Ciò che quindi, appare decisivo, ai fini dell'affermazione dell'onere di immediata impugnazione delle clausole che prescrivono requisiti di partecipazione è pertanto non soltanto il fatto che esse manifestino immediatamente la loro attitudine lesiva, ma il rilievo che le stesse, essendo legate a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara od alla procedura concorsuale”.
La sentenza di Palazzo Spada
A sostegno della decisione, il Consiglio di Stato ha rilevato anche l’infondatezza nel merito delle doglianze: l’offerta dell’aggiudicataria dimostrava il pieno rispetto dei CAM previsti dalla normativa, anche in assenza di dettagli espliciti nella documentazione di gara.
La legge di gara, letta alla luce del principio di fiducia e del principio del risultato (artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023), deve essere interpretata secondo buona fede, e non è sufficiente una violazione meramente formale se non accompagnata da una concreta lesione della par condicio o dell’affidamento dei concorrenti.
Questo perché le omissioni formali nella lex specialis, se non contestate nei termini e prive di effetti sostanziali lesivi, non possono legittimare l’annullamento dell’intera procedura.
Il ricorso è stato dunque accolto, dichiarando il ricorso di primo grado per violazione dei termini di impugnazione e inammissibile per carenza di interesse concreto. L’applicazione dei CAM, per quanto necessaria e vincolante, non può essere strumentalizzata da chi ha partecipato regolarmente alla gara, presentando un’offerta conforme, lamentando vizi generici solo a seguito dell’esito sfavorevole.
Documenti Allegati
Sentenza