IN CASO DI OFFERTE UGUALI DECIDE LA SORTE

Nel caso di una gara affidata a seguito di sorteggio fra le diverse offerte d'identico ribasso, se l'aggiudicataria viene esclusa, la stazione appaltante deve procedere all'aggiudicazione della seconda classificata, salva la verifica circa l'effettivo possesso da parte della stesse dei requisiti richiesti dal disciplinare di gara.
Lo ha affermato la Terza Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia con la sentenza n. 954 del 22 maggio 2009. In particolare, il TAR siciliano è stato chiamato a risolvere la controversia in merito ad una gara per l'appalto dei lavori di demolizione opere edili abusive nel territorio della stazione appaltante, affidata a seguito sorteggio tra 13 offerte d'identico ribasso. In seguito all'aggiudicazione dell'appalto, l'amministrazione, successivamente al ricorso presentato dalla seconda classificata, riscontrando un'irregolarità nella documentazione presentata, con una determina annullava in autotutela le operazioni di gara e disponendone la rinnovazione a partire dal controllo documentale di tutte le imprese partecipanti. A questo punto la seconda classificata, avendo riscontrato una violazione e falsa applicazione dell'art. 21 della legge 109/1994 come recepita in Sicilia, dell'art. 77 del R.D. 827/1924 e dei principi di buon andamento e trasparenza di cui all'art. 97 della Costituzione, ha impugnato la delibera dell'amministrazione rilevando che la stessaì, una volta rilevata l'erronea ammissione alla gara dell'impresa aggiudicataria, avrebbe dovuto procedere all'aggiudicazione a favore della seconda classificata, posto che l'esclusione in questione non comportava alcuna variazione nella media di riferimento.

Come espressamente indicato dai giudici del TAR, la ricorrente era risultata seconda classificata a seguito del sorteggio effettuato rivestendo, dunque, una posizione che, per espressa previsione della lex specialis di gara, imponeva alla stazione appaltante di richiedere anche alla seconda classificata "l'esibizione di tutta la documentazione, eventualmente non ancora acquisita, attestante il possesso dei requisiti generali dall'articolo 75 del D.P.R. n. 554/1999 e successive modificazioni, nonché della regolarità contributiva".

I giudici del Tribunale amministrativo regionale hanno ricordato che in caso di individuazione dell'aggiudicatario mediante sorteggio tra uguali offerte di ribasso, la migliore offerta, oltre a quella del concorrente primo sorteggiato, è anche quella individuata come seconda in esito alle stesse operazioni di sorteggio, con la conseguenza che, qualora il concorrente primo classificato (e perciò dichiarato aggiudicatario), dovesse risultare in prosieguo destinatario di un provvedimento di esclusione, le operazioni di gara già effettuate non ne vengono pregiudicate, in quanto di per sé non affette da alcun vizio che possa legittimarne l'integrale rifacimento. Ciò, anche in applicazione del principio di conservazione dell'attività legittimamente svolta, con il quale l'opposto principio do rinnovazione degli atti invalidi deve necessariamente essere contemperato.

Sulla base di questo orientamento il recepimento della legge 109/1994 dispone appunto che in caso di offerte uguali si procede al sorteggio del primo e del secondo aggiudicatario, sotto intendendo, quindi, che, qualora venga accertata l'illegittima del primo classificato e sempre che la sua esclusione non alteri la media delle offerte, non è necessario ripetere il sorteggio tra i concorrenti che hanno offerto il medesimo ribasso, perché se fosse disposto il rifacimento del sorteggio si darebbe una seconda chance di ottenere l'aggiudicazione ai concorrenti che hanno già perso la prima volta, in violazione del principio di diritto contenuto nell'art. 77, secondo comma, del r.d. 827/1924 in base al quale "la sorte decide".

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