ALL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA PUÒ SEGUIRE LA RIAPERTURA DELLA GARA AL FINE DI RIESAMINARE GLI ATTI ADOTTATI

In caso di aggiudicazione provvisoria di un contratto, l’amministrazione, in base al principio costituzionale di buon andamento e con l’obbligo di dare esplicita e puntuale motivazione, può riaprire la gara al fine di riammettere imprese illegittimamente escluse e, in generale, riesaminare gli atti adottati, se ciò risulta opportuno a seguito di circostanze sopravvenute o sulla base di un diverso apprezzamento della situazione preesistente.

Lo ha affermato l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture con il parere n. 65 del 20 maggio 2009, in risposta all’istanza di interpello presentata da una stazione appaltante sulla legittimità dell’operato della stessa nel caso abbia omesso di indicare in un bando di gara la categoria prevalente, necessaria ai fini della partecipazione alla procedura, ed avendo erroneamente indicato la categoria cui i lavori possono essere ascritti.

Nella fattispecie, la stazione appaltante aveva ammesso di aver indetto una procedura di gara per l’affidamento di lavori stradali e di arredo urbano, utilizzando come modello di bando uno degli schemi tipo disponibili sul sito dell’Autorità, e di essere incorsa nell’errore materiale di avvalersi di uno schema di bando relativo a lavori di importo inferiore a 150.000 euro, sebbene l’importo a base d’asta fosse pari a 314.200,00 euro. Riferendosi erroneamente a lavori di importo inferiore a 150.000 euro, per i quali, ai sensi del D.P.R. n. 34/2000, non è richiesto il possesso della qualificazione SOA, non era riportata l’indicazione della categoria prevalente e delle classi di riferimento, ma conteneva esclusivamente la seguente clausola: “ai soli fini del rilascio del certificato di esecuzione i lavori si intendono appartenenti alla categoria OS 26”.

In considerazione dei dubbi che potevano essere insorti in ordine alla qualifica richiesta per la partecipazione, la Commissione di gara perveniva alla determinazione di ammettere i concorrenti dotati di almeno una delle categorie di lavori OG 3 e OS 26.

L’aggiudicazione provvisoria veniva data ad un’impresa in possesso della attestazione SOA per la categoria OG 3 - I classifica. Da ciò la contestazione dell’unica altra impresa che aveva formulato un’offerta e che contestava l’operato della stazione appaltante, chiedendo la revoca del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, in quanto adottato in violazione delle prescrizioni del bando di gara che prevedevano il possesso della qualificazione per la categoria OS 26 e non della categoria OG 3, di cui è titolare l’impresa provvisoria aggiudicataria, e la conseguente aggiudicazione del contratto alla stessa, unica concorrente in possesso della prescritta qualificazione per la categoria OS 26.

L’Autorità ha, innanzitutto, ricordato che l’importanza dell’indicazione della categoria cui appartengono le opere da appaltare, nonché la rilevanza della sua corretta determinazione trovano giustificazione nel fatto che al possesso di una qualificazione per una determinata categoria di lavori corrispondono specifici requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, che saranno, quindi, differenti a seconda della categoria indicata.
Precisato questo, l’erronea indicazione della categoria cui ascrivere i lavori da realizzare comporta il possesso in capo ai concorrenti di requisiti speciali attinenti ad opere diverse da quelle oggetto dell’appalto e dunque espone la stazione appaltante al verificarsi di due ordini di rischi:

• che soggetti in possesso della qualificazione per la categoria cui sarebbero dovuti essere iscritti i lavori, e dunque titolari di una capacità specifica alla loro realizzazione, non abbiano potuto partecipare alla procedura di gara, in violazione del principio di concorrenza in materia di contratti pubblici;
• che il soggetto aggiudicatario del contratto non sia in possesso delle capacità necessarie alla realizzazione dell’opera.

Nel caso di specie, rilevati gli errori commessi, la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare la possibilità di adottare un provvedimento in autotutela di rettifica del bando pubblicato, correggendo le inesatte indicazioni ivi riportate, onde scongiurare il rischio, da un lato, di restringere la partecipazione alla procedura di gara ai soli soggetti in possesso di una qualificazione per una categoria non pertinente ai lavori oggetto dell’appalto, e, dall’altro, di affidare il contratto ad un soggetto con una capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa non pertinente alla tipologia di opere da realizzare.

Avendo la stazione appaltante espletato le operazioni di gara, peraltro ammettendo concorrenti in possesso della qualificazione sia per la categoria OG 3 sia per la categoria OS 26, e quindi titolari di requisiti speciali difficilmente comparabili tra di loro, ed avendo adottato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria(atto di un procedimento viziato fin dall’origine), l’Autorità, riprendendo una determinazione del 2002 (n. 17), ha affermato che l’amministrazione, in base al principio costituzionale di buon andamento e con l’obbligo di dare esplicita e puntuale contezza del potere esercitato, può riaprire la gara al fine di riammettere imprese illegittimamente escluse e, in generale, riesaminare gli atti adottati, se ciò risulta opportuno a seguito di circostanze sopravvenute o sulla base di un diverso apprezzamento della situazione preesistente.

Infine, l’illegittimità della procedura di gara giustifica l’esercizio del potere di autotutela nel caso in cui l’aggiudicazione sia stata determinata sulla base di vizi inerenti la procedura di gara che doveva essere espletata assicurando il puntuale rispetto della concorrenza tra imprese e la par condicio delle stesse, occorrendo, peraltro, che vengano individuati da parte della Stazione Appaltante tutti gli interessi pubblici attuali, distinti dal mero interesse al ripristino della situazione di legittimità che giustifica la rimozione dell’atto viziato. Ne discende, dunque, che la valutazione in ordine al possibile annullamento in autotutela di una procedura di gara rientra nella esclusiva potestà discrezionale della Stazione Appaltante, che è chiamata a decidere, secondo gli ordinari canoni dell’autotutela, laddove sussistano ragioni di opportunità e di interesse pubblico attuale e concreto.

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