AVVALIMENTO CONSENTITO PER ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI PROFESSIONISTI

Un raggruppamento temporaneo di professionisti può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per attività accessorie e complementari preventivamente individuate all'interno del bando. Questa la decisione del Consiglio di Stato che con la sentenza n. 7054 del 12 novembre scorso conferma una precedente sentenza del TAR Lombardia - Sezione di Milano.

Il problema, per la sentenza in argomento, scaturiva dal fatto che alcune società facenti parte dei raggruppamenti che si erano classificati primo e secondo in una gara di appalto indetta da una amministrazione comunale per l’affidamento dei servizi di progettazione aventi per oggetto interventi di riqualificazione edilizia, strutturale ed architettonica di edifici, nonché di restauro e conservazione degli elementi decorativi e pittorici esistenti all’esterno ed all’interno degli edifici e di riqualificazione delle aree esterne, avevano inserito all’interno del raggruppamento temporaneo altri soggetti costituiti in società commerciali. In verità dai documenti agli atti era, anche, possibile rilevare come le prestazioni di carettare progettuale relative all’appalto sarebbero state svolte dai professionisti iscritti ai relativi albi mentre gli altri soggetti facenti parte del Raggruppamento avrebbero svolto alcune attività accessorie e complementari preventivamente individuate dal bando.

Il problema sollevato al Consiglio di Stato non riguarda la qualificazione professionale dei soggetti che si sono classificati primo e secondo, ma il fatto che nei due raggruppamenti figuravano imprese specialistiche operanti esclusivamente nel proprio ambito di competenza, che non avrebbero avuto alcun titolo alla partecipazione alla gara né potevano essere parti del contratto oggetto della gara, riservato, secondo quanto previsto agli articoli 90 e 91 del Codice dei contratti, prima delle modifiche introdotte dal terzo correttivo (D.lgs. n. 152/2008) con cui al comma 1 è stata inserita la lettera f-bis), solo ai soggetti ivi individuati. In buona sostanza, anche per le attività accessorie doveva essere individuato un soggetto in possesso dei requisiti soggettivi previsti dal codice dei contratti mentre, nei fatti, con l’istituto dell’avvalimento, l’aggiudicataria avrebbe aggirato od eluso le norme che riservano la progettazione soltanto a soggetti abilitati.

I giudici della Consiglio di Stato, hanno ritenuto, invece, che la commissione di gara ha inteso colmare, con lo strumento della partecipazione in raggruppamento e con il richiamo all’istituto dell’avvalimento, carenze dei requisiti soggettivi delle imprese facenti parte del raggruppamento aggiudicatario chiamate alla progettazione e che correlativamente, le imprese commerciali indicate, facenti parte del raggruppamento, in quanto chiamate ad attività accessorie e del tutto complementari rispetto alla attività di progettazione, non erano tenute ad alcuna iscrizione.

D’altra parte, prima del terzo correttivo la Commissione europea aveva aperto con nota C 82008 0108 del 30 gennaio 2008, una procedura di infrazione nei confronti dello Stato Italiano in relazione al codice dei contratti fissando alcuni principi interpretativi pertinenti al caso in esame e la procedura di infrazione aveva portato alla pubblicazione del terzo decreto correttivo al codice degli appalti che risulta modificato, tra l’altro, proprio agli articoli 90 e 91.