Gare d'appalto: illegittima l'esclusione per omessa produzione delle giustificazioni dell'offerta

Il Codice dei contratti, D.Lgs. n. 163/2006, sotto la spinta della giurisprudenza comunitaria, ha stabilito che a fronte di un'offerta anomala che sia stata corredata delle giustifiche preventive, qualora queste non siano ritenute sufficienti a pervenire ad un giudizio di congruità, l'amministrazione deve procedere con la convocazione dell'offerente e consentirgli di presentare elementi integrativi di giudizio ed ulteriori giustificazioni.

Lo ha ricordato il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sez. Prima, con la sentenza n. 1555 del 22 marzo 2010, in riferimento all'esclusione di un offerente per non aver presentato le giustificazioni della documentazione, come precisato dalla lex specialis. In proposito, il TAR piemontese ha, innanzitutto, affermato che l'esclusione senza il previo necessario esame in contraddittorio delle giustificazioni ed analisi del prezzo già allegate a corredo dell'offerta, risulta essere illegittima per violazione dell'art. 87 del d.lgs.163/2006 che in recepimento dell'orientamento della Corte di Giustizia (sentenza 27 novembre 2001 n. 285) vieta l'esclusione di un offerente in assenza di contraddittorio successivo.

Infine, i giudici del TAR hanno ribadito l'illegittimità di una norma di lex specialis di gara che impone a pena di esclusione di corredare le offerte delle analisi giustificative del prezzo, profilandosi violativa del principio di proporzionalità la previsione di una sanzione espulsiva a fronte dell'omissione di un adempimento che può rivelarsi inutile ex post per l'ipotesi in cui l'impresa che abbia infranto quella prescrizione si riveli non anomala, venendo in rilievo la mancata produzione delle giustificazioni, costituente solo un onere collaborativo dei concorrenti, soltanto nella successiva fase di verifica della congruità delle offerte che siano effettivamente sospette di anomalia.

L'analisi del ricorso ha, inoltre, evidenziato alcune problematiche meritevoli di evidenza.

Nel ricorso incidentale, si faceva presente che l'impresa doveva essere comunque esclusa per:

1. mancata presentazione delle dichiarazioni di moralità di un amministratore delegato
2. aver subito quattro anni prima un decreto di condanna per violazione delle norme sulla sicurezza dei luoghi di lavoro.

In riferimento al primo gravame, il TAR ha affermato che la dichiarazione di moralità deve essere effettuata solo per gli amministratori aventi potere di rappresentare la società nei confronti delle Amministrazioni, di assumere somministrazioni e appalti di qualsiasi tipo, ricevere commissioni da pubbliche amministrazioni, stipulare e firmare relativi contratti. Nel caso in questione, l'amministratore aveva deleghe limitate esclusivamente al settore della sicurezza sui cantieri essendo osservatore di cantieri operativi, curando la predisposizione dei piani di sicurezza aziendali indicati dai committenti, essendo responsabile del servizio di prevenzione e protezione ex d.lgs. n. 626/1994. Dunque, secondo quanto prescritto dall'art. 38, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006, non è richiesta la produzione di dichiarazioni dell'insussistenza di condanne penali nei riguardi di quegli amministratori che in forza delle pattuizioni sociali non siano titolati a stipulare contratti per conto del'impresa e a rappresentarla all'esterno nei rapporti negoziali.

Per quanto concerne il secondo ed ultimo gravame, il TAR ha rimarcato la valutazione di gravità o meno di un reato e la sua incisione sulla moralità professionale dell'appaltatore mettono capo all'espressione di un giudizio discrezionale che pertiene unicamente alla stazione appaltante. In conformità ai principi generali sulla motivazione dei provvedimenti ampliativi, qualora l'amministrazione ritenga il precedente penale, dichiarato dal concorrente, non incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto suo convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia attraverso l'ammissione alla gara dell'impresa stessa. È la valutazione di gravità, invece, che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale.