Le violazioni dell'impresa incorporata possono comportare l'esclusione dall'appalto

In caso di violazione dei requisiti morali dell'impresa incorporata, l'aggiudicataria può perdere l'aggiudicazione se esiste continuità con il soggetto incorporato. In particolare, la stazione appaltante deve esaminare la vicenda societaria (trasformazione, fusione, incorporazione), verificando se vi sia estinzione o continuità del soggetto privo dei requisiti morali.

Lo ha affermato il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2662 del 4 maggio 2011. Il CdS ha affermato che, in caso di violazione dell'art. 75, lett. e), del d.P.R. n. 554 del 1999 (normativa valida al momento della gara), se la vicenda societaria è tale per cui in concreto risulti la sostanziale identità del soggetto originario e di quello successivo, è evidente che il nuovo soggetto incorre nel difetto di requisiti morali del precedente, perché la novità soggettiva è solo formale, essendovi nella sostanza identità. Se invece vi è una fusione per incorporazione, con estinzione del soggetto privo dei requisiti morali, e assorbimento di esso in un soggetto preesistente, senza continuità con il soggetto estinto, non si può ritenere che il soggetto incorporante.

Nel caso di specie, nell'autocertificazione del possesso dei requisiti morali l'aggiudicataria ha dichiarato sia di non avere in corso di efficacia sanzioni interdittive di divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, sia di non aver reso, nell'anno anteriore la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici.

In base ai dati dell'Osservatorio dei lavori pubblici risultava che l'impresa aggiudicataria, per conseguire l'attestazione di qualificazione, aveva utilizzato i requisiti di un'altra impresa incorporata la quale era stata iscritta nell'anno precedente nel casellario informatico. Pertanto, secondo la S.A. l'aggiudicataria provvisoria sarebbe incorsa sia nella causa di esclusione dell'art. 75, comma 1, lett. e), d.P.R. n. 554 del 1999, sia nella causa di esclusione di cui alla lett. h) del medesimo articolo, per falsa dichiarazione, in sede di gara, in merito ai requisiti, nell'anno antecedente la gara; inoltre l'impresa avrebbe reso falsa dichiarazione avendo dichiarato l'inesistenza di divieti di contrarre con la pubblica amministrazione.

I giudici di primo grado (TAR Molise 24 maggio 2007, n. 350) hanno rilevato come dopo l'iscrizione nel casellario informatico, l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici aveva annullato in via di autotutela l'iscrizione a carico dell'impresa incorporata, ritenendo carenti i presupposti per l'iscrizione, e che pertanto la stazione appaltante avrebbe dovuto annullare la disposta revoca dell'aggiudicazione provvisoria. La S.A. ha, dunque, proposto ricorso dinanzi al Consiglio di Stato.

I giudici del CdS hanno rilevato che l'incorporata era stata esclusa da una gara di appalto per difetto del requisito della regolarità contributiva, ai sensi dell'art. 75, lett. e), d.P.R. n. 554 del 1999. Tale causa di esclusione va segnalata al casellario informatico e va iscritta in esso, ma da essa non discende, di per sé una preclusione, per un anno, a contrarre con la pubblica amministrazione. Infatti la causa di esclusione per un anno dalle gare di appalto, recata dall'art. 75, lett. h), d.P.R. n. 554 del 1999, si riferisce ai concorrenti che nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio.
Nel caso di specie dal tenore dell'iscrizione, che è genericamente avvenuta ai sensi dell'art. 27, d.P.R. n. 34 del 2000, senza indicazione della relativa lettera, non risulta una falsa dichiarazione resa in gara dalla incorporata, ma solo la sua esclusione dalla gara.

Ciò premesso, il Consiglio di Stato ha chiarito che la questione attiene, in termini generali, alla trasmissibilità o meno delle violazioni previdenziali e più in generale delle cause di esclusione di cui all'art. 75 d.P.R. n. 554 del 1999, da un soggetto all'altro, per effetto di vicende societarie quali la trasformazione, fusione, incorporazione. In particolare:

• se la vicenda societaria è tale per cui in concreto risulti la sostanziale identità del soggetto originario e di quello successivo, è evidente che il nuovo soggetto incorre nel difetto di requisiti morali del precedente, perché la novità soggettiva è solo formale, essendovi nella sostanza identità;
• nel caso di fusione per incorporazione, con estinzione del soggetto privo dei requisiti morali, e assorbimento di esso in un soggetto preesistente, senza continuità con il soggetto estinto, non si può ritenere che il soggetto incorporante erediti il difetto di requisiti di ordine morale.

Ovviamente resta ferma la responsabilità patrimoniale, a fini previdenziali, del soggetto incorporante. Nel caso di specie, la stazione appaltante ha dato per scontato che l'aggiudicataria, avendo assorbito l'incorporata, ne avesse ereditato l'inidoneità morale. A tale conclusione si poteva pervenire solo ove fosse stato provato che l'incorporata ha continuato ad esistere, senza soluzione di continuità, sotto la forma giuridica dell'impresa vincitrice dell'appalto (ad es. perché vi è identità dei proprietari delle azioni, del controllo societario o degli amministratori e direttori tecnici).