Dichiarazioni in gara di società con meno di 4 soci: Parere di precontenzioso dell'Autorità

L'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con il parere di precontenzioso n. 58 del 4 aprile 2012, è intervenuta, su istanza della Stazione appaltante che aveva chiesto se nel caso in cui a partecipare ad una procedura pubblica sia una società con meno di quattro soci ovvero una società con due soli soci che possiedono, ciascuno, il 50% di partecipazione azionaria, le dichiarazioni previste ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettere b) e c) del Codice, debbano comunque essere rese, pur in mancanza di un socio di maggioranza, da entrambi i suddetti soci.

L’Autorità, nel proprio parere ha affermato che, nel caso precedentemente indicato, le dichiarazioni previste ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettere b) e c) del Codice, devono comunque essere rese, pur in mancanza di un socio di maggioranza, da entrambi i suddetti soci.
Nel parere in argomento viene precisato che "le lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, riguardano, rispettivamente, le cause di esclusione per procedimento di prevenzione e per condanne penali e che prima della modifica apportata all'art. 38 con il D.L. n. 70/2011, il controllo in gara sui soci di società di capitali con socio unico o, comunque, con meno di quattro soci non veniva effettuato in quanto la normativa di settore circoscriveva il controllo ai soli soci di società di persone, salvo poi consentire il diniego di stipulazione o la risoluzione del contratto ove il controllo antimafia avesse rivelato misure di prevenzione, condanne penali o processi pendenti, a carico di tali soci. Pertanto, in tali previsioni si è anzitutto inteso risolvere il problema del controllo sui soci di società di capitali con socio unico o con meno di quattro soci." L'Autorità precisa, per ultimo, che "se questo è l'intento rafforzativo sotteso alla ratio della novella legislativa appare congruo e conforme allo spirito ed alla voluntas legis richiedere, nel caso in esame, che il controllo preventivo venga effettuato nei confronti di entrambi i soci” del concorrente. “Essi, infatti, ancorché detengano in misura paritaria la partecipazione alla società, sono, ciascuno per suo conto, espressione di una convergente potestà dominicale e direzionale della società" stessa.