Subappalto e ritardi nell’esecuzione del contratto: a chi si applicano le penali?

Come si applicano correttamente le penali nell'esecuzione di prestazioni oltre i termini contrattuali da parte di subappaltatori atteso che, il comma 6 dell’art. 119 del Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 36/023), dispone che il subappaltatore risulta responsabile in solido con l'appaltatore?

Subappalto e ritardi nelle prestazioni: come di applicano le penali?

A chiedere chiarimenti al Supporto giuridico del MIT è stata una Stazione Appaltante, la quale ha evidenziato come il comma 11 dello stesso art. 119 sancisce tendenzialmente l’obbligo di pagamento diretto dei subappaltatori, da cui è nato il dubbio sulle modalità di applicazione delle penali.

Nello specifico viene richiesto se:

• la penale vada applicata ad entrambi i soggetti coinvolti nel ritardo;
• la penale possa essere detratta solo all'affidatario in sede di certificato di pagamento, pagando comunque senza ritardo il subappaltatore e rimettendo al rapporto tra gli operatori economici la compensazione intra-subcontratto.

Applicazione penali al subappaltatore: il parere del MIT

Nel parere del 26 febbraio 2024, n. 2355, il MIT ha quindi richiamato l’art. 126 del d.lgs. 36/2023 sulle penali nell’esecuzione del contratto, per cui “I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o delle prestazioni contrattuali”.

In caso di subappalto, l’art. 119 comma 6 prevede una responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore, per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto, fatta eccezione per i casi di cui all’art. 119, comma 11, lettere a) e c), d.lgs. 36/2023.

La norma testualmente recita:

11. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore ed ai titolari di sub-contratti non costituenti subappalto ai sensi del quinto periodo del comma 2 l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:

• a) quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa;
• b) in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore;
• c) su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente.

Pertanto, nei casi di pagamento diretto al subappaltatore, purché si rientri nelle citate lettere a) e c), la penale andrà applicata solo al subappaltatore; al di fuori di tale ultimo caso, la penale va applicata ad entrambi, visto il sussistere della responsabilità solidale.

Di conseguenza, nel caso di pagamento diretto al subappaltatore e per le ipotesi di cui all’art. 119, co. 11, lett. a) e c), la penale va applicata mediante decurtazione sull’importo dovuto al subappaltatore ai sensi dell’art. 126 del d.lgs. 36/2023.