Valutazione offerta tecnica: il RUP non può escludere l'OE dalla gara

Prima di procedere all’aggiudicazione della gara, il RUP può esercitare un controllo di regolarità della procedura, ma non può sostituire con le proprie valutazioni quelle della commissione, decidendo di escludere un operatore.

In caso ritenga che un’offerta non sia congrua o adeguata all’affidamento, il RUP può chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione, sostituendosi solo in caso di valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea.

Esclusione operatore : illegittima la decisione del RUP sull'offerta tecnica

Sono questi i presupposti su cui il Consiglio di Stato, con la sentenza del 17 maggio 2024, n. 4435, ha respinto l'appello proposto da una SA, dopo che il TAR aveva ritenuto illegittima l'esclusione dell'aggiudicataria di una procedura per un appalto integrato, disposta dal RUP perché la commissione avrebbe effettuato dei rilevanti errori in sede di valutazione dell'offerta tecnica, che presentava diverse incongruenze. Da qui l’esclusione, nonostante due dei commissari di gara fossero contrari.

Il TAR aveva accolto il ricorso presentato dall'operatore escluso, in quanto il RUP non può sostituire le proprie valutazioni, sic et simplciter, con quelle al riguardo espresse dalla commissione di gara. Ciò sulla base di uno specifico precedente in cui si conferma:

• quale unica eccezione a tale regola il fatto che la commissione abbia compiuto macroscopici errori di fatto oppure valutazioni manifestamente irragionevoli: dunque dovrebbe trattarsi di offerta sicuramente inattendibile
• fuori da queste ipotesi, il RUP potrebbe soltanto formulare rilievi e stimolare un riesame da parte della stessa commissione di gara. Nel caso di specie il RUP ha invece “proceduto a una vera e propria rivalutazione soggettiva dell’offerta, sovvertendo in tal modo le risultanze dei lavori della commissione”.

I poteri di verifica del RUP

Per valutare la questione , il Consiglio di Stato ha appunto richiamato la giurisprudenza della sezione, evidenziando che:

• il RUP può “esercitare un legittimo potere di verifica sulla regolarità della procedura”;
• lo stesso RUP non può sostituire “alle valutazioni discrezionali della Commissione (cioè dell'organo tecnico munito della necessaria preparazione ed esperienza professionale nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto, inteso in modo coerente con la molteplicità delle competenze richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare) un opposto, soggettivo e autonomo giudizio sui medesimi profili di "accettabilità" dell'offerta tecnica già vagliati dalla stessa Commissione e da questa ritenuti inidonei a condurre all'esclusione dell'operatore economico”;
• in siffatta direzione spetta “alla commissione di gara, nell'attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali... un ampio margine di discrezionalità tecnica, con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta."

Significativa in tal senso la disposizione di cui all’art. 77, comma 1, del d.Lgs. n. 50/2016, a norma del quale: nei “casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto”.

In una complementare prospettiva, l’art. 33 dello stesso d.Lgs. n. 50/2016, che prevede la possibilità di formulare “richiesta di chiarimenti o documenti” tra l’aggiudicazione provvisoria e la sua approvazione, “regola in realtà il rapporto tra l'attività della commissione (o del seggio) di gara (che formula la proposta) e l'amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti)”.

A conferma di quanto appena evidenziato, l’Allegato I.2 (Attività del RUP) del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. 36/2023) ) all’art. 7 prevede che i  RUP “dispone le esclusioni dalle gare” allla lettera d), ma stabilisce allo stesso tempo che lo stesso RUP, in caso di procedura che prevede l'affidamento con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l'esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice” , come disposto alla lettera e).

Dunque si conferma, anche nel nuovo codice dei contratti, che in caso di appalto aggiudicato con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa “l’esercizio di poteri valutativi”, quali quelli del caso di specie, spettino alla commissione di gara e non al RUP.

Allo stesso modo, il potere del RUP di dare impulso e formulare chiarimenti alla commissione di gara, in caso di dubbi, se nel vecchio codice dei contratti era espressamente contemplato all’art. 33 (laddove erano previsti “controlli” della stazione appaltante tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva) nel nuovo codice, dove la fase dei controlli è successiva alla aggiudicazione definitiva, se ne trova ora traccia – almeno per implicito:

• nell’art. 17, comma 5 (nella parte in cui si evidenzia che l’organo competente, ossia il RUP se ne ha i poteri, dispone l’aggiudicazione definitiva “se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico”: il che sta a significare che il RUP, in caso di dubbi, può sempre chiedere un intervento supplementare della commissione di gara);
• nell’art. 18, comma 2 (allorché si afferma che tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto l’amministrazione può comunque sempre esercitare “poteri di autotutela”: il che sta a significare che, anche in questo caso, se i dubbi del RUP sorgono dopo l’aggiudicazione definitiva questi possono essere sciolti mediante richiesta di chiarimenti alla commissione di gara nello spazio di 60 giorni che intercorre tra aggiudicazione e stipulazione);

Pertanto, in estrema sintesi, il RUP:

• a) può esercitare un controllo di regolarità della procedura;
• b) non potrebbe mai sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara;
• c) in caso potrebbe soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione;
• d) può sostituirsi alla commissione solo se questa ha espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea.

Conclusioni

Sulla base di questi presupposti, il TAR ha  agito correttamente: il RUP ha criticato il progetto della prima classificata senza mai evidenziare profili di sicura inattendibilità dell’offerta, con diversi giudizi meramente sovrapponibili a quelli della commissione di gara e come tali inammissibili.

Più in particolare:

• il fatto che non sia possibile per il RUP stabilire se l’offerta sia idonea e attendibile non significa che la stessa possa in automatico risultare altresì equivoca ed ambigua;
• il RUP, pur potendo coltivare diversi dubbi, avrebbe dovuto riservare un simile giudizio alla commissione di gara,  non avendo evidenziato profili di manifesta illogicità o di palese erroneità dell’offerta.

Di qui l’onere di formulare osservazioni e chiedere chiarimenti alla stessa commissione di gara, ma non di escludere direttamente l’impresa. Sarebbe stata poi la commissione di gara a stabilire se certe descrizioni fossero sufficienti o meno a valutare compiutamente il progetto.

Per altro, non rileva neppure l’astratta facoltà per la stazione appaltante di decidere di non procedere all'aggiudicazione: spiega Palazzo Spada che quest’ultima opzione è infatti normativamente vincolata alla condizione che “nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto” (art. 95 comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016)". Questa valutazione di inidoneità o di scarsa convenienza (rispetto all’oggetto della gara) va rapportata all’insieme complessivo delle offerte pervenute e va effettuata normalmente prima dell’aggiudicazione.

Deve pertanto trattarsi di una valutazione di insieme di tutte le offerte pervenute, he eventualmente risultino complessivamente non inidonee o convenienti, e non soltanto di una di esse, come nel caso di specie ove si controverte non tanto su una questione di convenienza per la stazione appaltante ma, piuttosto, su una questione di esclusione per asserita inaffidabilità della prima classificata.