Valutazione requisiti operatore: il Consiglio di Stato sui principi del risultato e della fiducia

Il principio del risultato e il principio della fiducia, costituiscono criteri immanenti nel sistema degli appalti pubblici svolgendo una funzione regolatoria e devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti.

Principi del risultato e della fiducia: i criteri guida del Codice Appalti

A richiamare i principi fondamentali del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, sebbene non direttamente applicabili al caso in esame, è la sentenza del Consiglio di Stato del 1 ottobre 2024, n. 7875, con cui Palazzo Spada ha respinto il ricorso contro l’aggiudicazione in favore di un concorrente che aveva conseguito una certificazione richiesta per l’esecuzione del contratto durante la procedura di gara.

Tra i requisiti di partecipazione, la lex specialis imponeva, a pena di esclusione, il possesso di due certificazioni, alternativamente ‘in corso di validità’, ovvero ‘in attesa di rilascio’. L’aggiudicatario aveva indicato la certificazione come “in attesa di rilascio”, ma aveva effettuato la richiesta all’ente certificatore dopo la presentazione dell’offerta, fatto che, secondo il ricorrente, andava qualificato come dichiarazione mendace.

Nelle more della procedura, l'OE aveva conseguito la certificazione, motivo per cui poteva tranquillamente eseguire l’appalto, come confermato in primo grado dal TAR secondo cui, ai fini della risoluzione della questione, occorreva distinguere i requisiti di ‘partecipazione’, obbligatori già al momento della presentazione della domanda, dai requisiti di ‘esecuzione’, rilevanti unicamente nella fase successiva di esecuzione del contratto.

Stesso orientamento anche per i giudici d’appello, senza che si potesse riscontrare, di fatto, una violazione della par condicio dei concorrenti: la legge di gara non ha infatti previsto che al momento della presentazione della domanda di partecipazione fosse stato avviato l’iter di conseguimento della certificazione.

Consiglio di Stato: formalismi non possono prevalere nelle procedure di gara

Di fatto, al momento dell’esecuzione, l’OE era in possesso dei requisiti richiesti e sul punto, la giurisprudenza di settore, anche prima del d.lgs. n. 36 del 2023, ha affermato che il formalismo delle procedure di gara non può prevalere quando non viene in rilievo alcun profilo di limitazione dell’immissione degli operatori economici interessati alla gara, dovendosi dare rilievo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente.

Non si può oltretutto non tenere conto dei principi declinati dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), e tra questi va considerato il ‘principio della fiducia’ e ‘il principio del risultato’:

• il ‘principio del risultato’ ‘costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto’ (art. 1, comma 4), traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare;
• il ‘principio della fiducia’, introdotto dall’art. 2 d.lgs. n. 36 del 2023, porta a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell’amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale ‘fiducia’ non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l’interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.

La funzione regolatoria dei "super principi"

La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, che nella specie si traduce nel rilascio ‘formale’ di un certificato deve essere valorizzata in applicazione del ‘principio del risultato’.

Nella specie, l’Amministrazione, al fine dell’aggiudicazione, aveva verificato che l’iter per il conseguimento della certificazione, poi concretamente rilasciata, era stato correttamente avviato e stava per concludersi, non ravvisando motivi ostativi al perfezionamento della procedura di gara a favore della società ritenuta la più idonea per lo svolgimento del servizio.

Il ‘principio del risultato’ e il ‘principio della fiducia’, sebbene non applicabili ratione temporis alla vicenda processuale in esame, costituiscono criteri immanenti nel sistema svolgendo una funzione regolatoria, pertanto devono guidare l’interprete nella lettura e nell’applicazione della disciplina di gara, rendendosi funzionali a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti, all’esito di un realizzato contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità, altrimenti precluso dall’interpretazione formalistica ed escludente delle disposizioni della lex specialis.

L’operazione condotta dal nuovo codice è stata, in sostanza, quella di proclamare direttamente l’esistenza di regole aventi un valore particolare, in altre parole, principi già esistenti nel settore, cui è stato conferito un potente rilievo assiologico. Di conseguenza, gli stessi principi possono essere adottati dal giudice quale criterio orientativo anche quando debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure di appalto non regolamentata dal d.lgs. n. 36 del 2023.

Ne deriva, conclude il Consiglio, che l’operato della Stazione appaltante è stato conforme ai criteri a cui si ispira il ‘principio del risultato’ e il ‘principio della fiducia’, nonostante la procedura in esame fosse stata indetta nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, dando rilievo al fatto che l'OE avrebbe conseguito il rilascio della certificazione in termini per l’esecuzione del servizio, posto che la lex specialis non aveva previsto una data antecedente a quella di esecuzione della prestazione.