Verifica anomalia dell’offerta: esclusione legittima anche senza contraddittorio

Nel caso di verifica di anomalia dell’offerta, la Stazione Appaltante non è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio quando la documentazione relativa all’offerta sia palesemente carente e priva dei requisiti richiesti espressamente nella lex specialis.

Verifica congruità offerta: nessun obbligo di soccorso istruttorio

Sull’applicazione dell’art. 110 del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) è intervenuto il TAR Liguria con la sentenza del 28 febbraio 2024, n. 165 con la quale ha respinto il ricorso di un operatore, escluso da una procedura di gara a seguito della verifica di congruità dell’offerta, risultata troppo bassa e per la quale non è stata presentata una documentazione a giustificativo con i dettagli richiesti espressamente dall’Amministrazione.

Spiega il giudice l’art. 110, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, a differenza del Codice del 2006, per esigenze di celerità delle procedure di affidamento, ha concentrato le interlocuzioni con l’offerente nella fase della richiesta di giustificazioni e della presentazione delle stesse nel termine perentorio non superiore a 15 giorni, non prevedendo interlocuzioni ulteriori.

La norma non vieta ogni confronto sui profili ritenuti critici, ma  in mancanza di una previsione espressa, esso si pone come eccezione alla regola generale e soggiace al rispetto dei principi di autoresponsabilità, efficienza (art. 1, L. n. 241/90), risultato (art. 1 D.lgs n. 36/2023), “par condicio competitorum”, di soccorso istruttorio e procedimentale di cui all’art. 101 del D.lgs n. 36/2023, nonché alla disciplina speciale prevista per gli appalti finanziati con i fondi del PNRR.

Per altro il caso in esame era caratterizzato dall’omessa allegazione dei documenti giustificativi dell’offerta anomala relativa alla parte richiesta espressamente, a pena di esclusione, dal RUP per la verifica di congruità dell’offerta.

Offerta anomala: ok all'esclusione dell'operatore

Di conseguenza, il giudice ha ritenuto legittima l’esclusione per plurimi motivi:

• un supplemento interlocutorio relativo alla mancata produzione documentale confligge con il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico: sul punto la giurisprudenza ha precisato, infatti, che “Le imprese partecipanti alle selezioni per gli affidamenti di appalti pubblici sono chiamate all’osservanza stringente del principio di autoresponsabilità che impone un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche” talché “i concorrenti non possono pretendere di scaricare sull’amministrazione problemi che essi stessi potrebbero risolvere utilizzando la diligenza esigibile da un operatore qualificato, qual è l’impresa che partecipa ad una gara pubblica. Ne consegue che nessun onere di accertamento dell’esistenza del requisito, al di là di quello dichiarato in sede di gara, esistesse in capo alla stazione appaltante”.
  In base a tale principio l’omessa trasmissione di una parte fondamentale dei documenti giustificativi – specie in relazione al notevole ribasso offerto - costituisce una violazione così rilevante dei principi di autoresponsabilità e diligenza (la quale, per gli operatori economici, è superiore a quella richiesta al quisque de populo), da non poter essere colmata mediante supplementi istruttori o interlocutori che, come detto, costituiscono uno strumento eccezionale perché determinano la rimessione in termini di uno o più concorrenti nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, a fronte di altri candidati che hanno depositato giustificazioni chiare e complete nel rispetto del termine perentorio previsto dall’art. 110 del nuovo Codice.
• nella fattispecie, trattandosi di appalto finanziato con fondi del PNRR, l’ipotizzato supplemento partecipativo contrasta anche con i principi di massima celerità della conclusione delle singole fasi della procedura, in ragione dei meccanismi che prevedono la perdita dei finanziamenti assegnati in caso di ritardi rispetto ai termini prefissati.
• la SA non avrebbe potuto neppure attivare il soccorso “istruttorio” previsto dall’art. 101, commi 1 e 2 perché tale strumento non è utilizzabile per supplire ad elementi mancanti relativi alle offerte tecniche e a quella economica e, secondo la recente giurisprudenza, neppure per sopperire ad omissioni dovute alla violazione del principio di autoresponsabilità e di diligenza dei partecipanti, atteso che “Per quanto possa ampliarsi la portata applicativa del potere generale di soccorso istruttorio, ... occorre pur sempre individuare dei limiti al suo esercizio, i quali sono segnati dai principi generali di autoresponsabilità” .

No al soccorso procedimentale

Infine non sarebbe stato praticabile neppure lo strumento (facoltativo) del soccorso “procedimentale” di cui all’art. 101, comma 3, del D.lgs n. 36/2023 che consente alla SA di chiedere spiegazioni anche in merito alle offerte tecnica ed economica, sempre che tali chiarimenti non modifichino l’offerta.

In particolare questi chiarimenti sono ammessi quando le giustificazioni, sebbene complete, lascino un margine di dubbio, mentre nel caso di specie si tratta di un’ampia e decisiva carenza documentale, non colmabile in nessun modo.

In tale situazione il soccorso procedimentale sarebbe stato inutile perché la ricorrente ha omesso di fornire intere categorie di dati e giustificazioni, motivo per cui eventuali chiarimenti richiedibili con tale strumento istruttorio non avrebbero potuto supplire a tali omesse produzioni di dati e di documenti.