Vincolo di partecipazione e di aggiudicazione gara: la questione all’Adunanza Plenaria

È stata deferita all’Adunanza Plenaria dalla V sezione del Consiglio di Stato la questione sull’espansione o meno del vincolo di partecipazione e del vincolo di aggiudicazione previsti nella legge di gara oltre l’operatore economico offerente, nel caso in cui la stessa legge di gara non rechi una specifica indicazione in tal senso.

Vincolo di aggiudicazione e di partecipazione: i dubbi del Consiglio di Stato

Un tema complesso ma particolarmente rilevante in termini di concorrenza e di partecipazione degli operatori e che è al centro dell’ordinanza del 12 agosto 2024, n. 7112, con la quale sono state deferite le seguenti questioni di diritto:

• se il vincolo di partecipazione e il vincolo di aggiudicazione previsti nella legge di gara si espandono oltre l’operatore economico offerente, nel caso in cui la medesima legge di gara non rechi una specifica indicazione in tal senso;
• nel caso di risposta positiva, quale sia il parametro di riferimento di questa espansione soggettiva, quali indici debbano essere considerati al fine di valutarne l’integrazione e quale criterio debba essere utilizzato per individuare le offerte da escludere in quanto in soprannumero.

Si tratta di un aspetto riguardante l’ambito di applicazione soggettivo del vincolo di partecipazione e del vincolo di aggiudicazione di cui all’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 (secondo codice dei contratti pubblici), nel caso in cui esso sia formulato facendo riferimento al “concorrente” o all’“offerente” (o comunque a colui che presenta l’offerta, indicato con varie espressioni, comunque riferibili a detto concetto), senza ulteriore specificazione.

La procedura in esame

Tutto nasce nell’ambito di una procedura indetta da Consip per l’affidamento di un appalto di fornitura di servizi, suddiviso in 34 lotti in lotti e sul quale è stato introdotto un limite di partecipazione caratterizzato da 2 regole non alternative tra loro: presentazione di un’offerta per massimo 13 lotti e valore complessivo dei lotti a cui si partecipa non superiore al 40% del valore della gara.

Sempre la legge di gara ha stabilito che “In caso di partecipazione ad un numero o un valore maggiore di lotti rispetto a quanto consentito, l’offerta si considera presentata per i lotti che, in valore e numero, rispettino le due regole suindicate”, sulla base di un ordine decrescente riportato dalla SA.

La questione giuridica si inserisce nella controversia nella quale sono risultati:

• legami societari esistenti fra l’operatore economico controinteressato e altre società appartenenti al medesimo gruppo, che hanno presentato offerte in altri lotti della gara (per la quasi totalità dei lotti, 32 lotti su 34);
• altri elementi di collegamento esistenti fra le società del gruppo.

Secondo la sezione, la decisione sull’asserita illegittimità dell’aggiudicazione a favore dell’operatore economico controinteressato dipende dall’avviso che l’Adunanza plenaria assumerà sulla questione giuridica che è stata deferita.

Vincoli di partecipazione e di aggiudicazione: caratteristiche e rapporti

La sezione ha ricordato le caratteristiche dei vincoli di partecipazione e di aggiudicazione, nonché sul rapporto tra di essi:

• l’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016, consente alle stazioni appaltanti di inserire vincoli di partecipazione (comma 2) e vincoli di aggiudicazione (comma 3);
• dal dato normativo non si ricava un diverso regime di apposizione del vincolo, a seconda che sia di partecipazione o di aggiudicazione. Il disposto del secondo e del terzo comma evidenzia infatti l’ampia discrezionalità nell’apposizione del vincolo e nel contenuto quantitativo dello stesso, nonostante la diversa tecnica redazionale. In entrambi i casi il riconoscimento della discrezionalità comporta che, nel silenzio della legge di gara, esso non operi (in disparte la valutazione della relativa estensione). E ciò non solo perché la libertà economica e l’autonomia negoziale si espande se non viene (motivatamente) limitata ma anche perché, nel caso di cui al comma 2, non può operare un vincolo di partecipazione privo di contenuto e, nel caso del comma 3, il vincolo non opera se le stazioni appaltanti che “possono” prevederlo non lo fanno;
• le stesse sentenze che si sono occupate della questione fanno spesso riferimento a entrambi i vincoli senza distinguerli;
• anche lo studio della realtà ha dimostrato che sono minime le differenze di condotta dell’operatore economico rispetto ai vincoli di partecipazione e di aggiudicazione;
• in ogni caso non si evidenzia, neppure nella relazione al codice approvato con d. lgs. n. 36 del 2023, redatta a valle di approfondimenti anche di tipo economico sul tema, alcuna difformità (fra le due tipologie di vincoli) in relazione alla tematica della “estensione del vincolo dalla singola impresa all’unitario centro decisionale cui essa eventualmente sia riconducibile”.

Ciò posto, la giurisprudenza è contrastante tra chi sostiene la tesi dell’espansione soggettiva del vincolo di partecipazione e di aggiudicazione e quella opposta.

Inoltre per la V sezione esistono altri aspetti rilevanti sul tema, ovvero:

• l’incerta definizione del perimetro di espansione del vincolo;
• la varietà di indici presuntivi della sussistenza della condizione che determina la sua espansione;
• la conseguente criticità rispetto al principio della trasparenza delle regole di gara, che costituiscono il corollario del principio di parità di trattamento e che impongono che le regole di gara siano stabilite e rese pubbliche prima della gara e non successivamente;
• l’art. 58 del d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che la stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, “anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile” e che “al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare”: così facendo è individuato in modo certo il parametro dell’estensione e gli stessi indici sintomatici, che la stazione può decidere di prevedere “anche” nei confronti di più concorrenti che ne integrino i presupposti;
• se l’estensione soggettiva implicita viene applicata sulla base della nozione di gruppo, questa assicura un certo grado di certezza alle condizioni di partecipazione, pur prefigurando un trattamento più severo rispetto a quello che subirebbero presentando più offerte nell’ambito dello stesso lotto.

Una possibile soluzione e la remissione della questione alla Plenaria

Ne consegue che, per la V sezione, fermo restando ciò che verrà espresso dall’Adunanza Plenaria, è necessario che, nell’ambito dell’affidamento in esame l’Amministrazione valuti l’opportunità dell’estensione soggettiva del vincolo in relazione alle caratteristiche della specifica gara, spieghi la scelta compiuta e stabilisca il perimetro dell’estensione soggettiva, organizzando la procedura e imponendo agli operatori interessati il rispetto degli eventuali oneri aggiuntivi, necessari per assicurarne il rispetto, oltre che stabilendo il criterio per individuare le offerte in soprannumero.