Procedure sottosoglia europea: definizioni e contesto normativo di riferimento

Lavori Pubblici.it annuncia l’avvio di una serie di approfondimenti tecnici in tema di procedure sottosoglia, con un focus particolare sugli affidamenti diretti, in grado di orientare i RUP nell’articolazione delle procedure e dei procedimenti semplificati in maniera conforme alla ratio prevista dal D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti).

Nell’articolo di oggi affrontiamo gli aspetti teorico - normativi al fine di comprendere i principi fondamentali ed i criteri-guida che sono alla base delle procedure di scelta del contraente applicabili in caso di importi inferiori alle soglie comunitarie.

Evoluzione storico-normativa

Con l’abrogato Codice del 2016 (D.Lgs. n. 50/2016) prima delle modifiche apportate con il D.L. n. 32/2019 (c.d. “Sblocca cantieri”), l’affidamento diretto e le procedure negoziate incontravano nel limite dei 40.000 euro lo spartiacque che il legislatore aveva ritagliato nel micro-sistema del “sottosoglia comunitario”. L’affidamento senza gara sanciva che le Stazioni Appaltanti avrebbero potuto procedere: “Per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”. Per gli importi superiori e fino alla soglia UE, il Dlgs 50/2016 ricorreva al termine “procedura negoziata sottosoglia”.

L’autovincolo tramite strumenti di comparazione sincrona aveva indotto il giudice amministrativo a ritenere tali procedure ibride una sorta di procedure negoziate di fatto, in virtù del principio di prevalenza della sostanza sulla forma (v. T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, sentenza n. 353 del 22 marzo 2018).

Il decreto “sblocca cantieri” stravolge l’istituto, sostituendo la procedura negoziata sottosoglia con l’affidamento diretto mediato/temperato dalla valutazione di preventivi/offerte. Si tratta, a ben guardare, di una procedura comunque comparativa, soggetta alle sole disposizioni di principio del codice (art. 30) e ai criteri di aggiudicazione ex art. 95 (cfr. anche art. 36 co 9 bis).

In sintesi, una procedura negoziata denominata “affidamento diretto” in quanto estranea alla disciplina di dettaglio della materia ma comunque di natura “competitiva”, definita da dottrina e giurisprudenza anche “gara ufficiosa” o gara “informale”. Uno strumento che, nei fatti, ha contribuito ad alimentare la confusione tra gli operatori del settore, tanto da parte delle pubbliche amministrazioni, quanto da quella dei contraenti privati.

I decreti n. 76/2020 e n. 77/2021 c.d. decreti “Semplificazione” - sulla scia dell’emergenza pandemica - riporteranno un po' d’ordine, differenziando l’affidamento diretto (quello vero) dalla procedura negoziata (quella senza bando ex art. 63 del Dlgs 50/2016).

Chiarisce, infatti, il legislatore dell’emergenza che i criteri di aggiudicazione ex art. 95 – per quanto riguarda il sottosoglia UE – si applicano solo ed esclusivamente alle procedure negoziate senza bando. Più tardi il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture ribadirà che il confronto dei preventivi non costituisce una competizione tra offerte e che le modalità di scelta del contraente in via diretta sono a discrezione dell’amministrazione.