Appalti pubblici: continua la diatriba ANAC-ASMEL

Perché ASMEL non è qualificabile come CUC

Secondo il giudice amministrativo, ANAC ha operato in piena legittimità, confermando che Asmel Consortile non ha mai avuto, né poteva esercitare, funzioni di centralizzazione delle committenze, né attività di committenza ausiliaria in nome e per conto di altri soggetti non qualificati.

A non potere qualificare ASMEL come centrale di committenza sono le seguenti ragioni:

• l’assenza di elementi che consentano di affermare con certezza che non agisca secondo una logica economico-commerciale e che svolga un’attività orientata a solo interesse pubblico;
• l’impossibilità di qualificarla come società in house, senza che la normativa primaria vigente preveda la delega funzioni pubblicistiche di committenza da parte di enti locali a una generica società di diritto privato non sottoposta al controllo analogo degli stessi.

Appare per i giudici dirimente che Asmel Consortile abbia nel tempo richiesto - prima agli operatori economici, e poi alle stazioni appaltanti - un corrispettivo sotto forma di percentuale fissa sul valore delle gare, senza alcuna prova che esso rappresenti solo un contributo finalizzato alla mera copertura dei costi di funzionamento. Per il TAR esso sarebbe stato finalizzato a conseguire utili, escludendo che si tratti di una reale cooperazione solidaristica tra enti pubblici, orientata alla riduzione dei costi e all’aumento dell’efficienza per la p.a..Non solo: essa non può essere considerata quale organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 1, comma 1, lett. e, dell’allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023.

Inoltre, rilevano i giudici che ASMEL:

• non ha fornito alcuna prova concreta, ancorché indiziaria, sugli strumenti operativi di cui i Comuni soci si avvalgono per incidere sulle scelte strategiche della società e tramite i quali gli stessi Comuni riescono effettivamente a condizionarne l’attività;
• non ha dato evidenza di alcuna forma di effettivo coordinamento o condivisione delle linee programmatiche intercorrente tra i numerosi (e mutevoli) altri enti soci;
• non ha fornito elementi idonei la profonda distanza che separa ASMEL dal paradigma della società in house.

Legittima la cancellazione dall'elenco dei soggetti qualificati

Ne deriva che i provvedimenti adottati dall'ANAC, inclusa la cancellazione della società dall’elenco dei soggetti qualificati - rappresentano un'attività doverosa, considerando le molteplici irregolarità riscontrate.

Non solo: a mancare sono anche i presupposti soggettivi e oggettivi per il riconoscimento di Asmel quale centrale di committenza, pur ritenendo non corretta l'applicazione della sanzione pecuniaria disposta da ANAC nei confronti della società, dovendosi limitare a disporre la cancellazione.  

Le attività in materia di appalti pubblici, spiega il giudice, comportano l'emanazione di atti amministrativi di natura autoritativa (es. determinazioni del RUP, bandi di gara, nomina delle commissioni, esclusione dei partecipanti, esercizio dell'autotutela amministrativa, revoca di atti, ecc.), che possono essere adottati esclusivamente da pubbliche amministrazioni o enti pubblici, in quanto producono effetti nell'ordinamento generale e sono impugnabili dinanzi alla giustizia amministrativa.

Nel caso delle CUC, si configura una delega di funzioni pubbliche da un soggetto che ne è titolare ex lege a un altro soggetto individuato dall'amministrazione o per disposizione di legge, come riconosciuto dall’Autorità giudiziaria: “Non può invece ritenersi che la disposizione dell’art. 1, comma 1, lett. i) dell’allegato I.1 al d.lgs. n. 36/2023 nella parte in cui evidenzia che la centrale di committenza è «una stazione appaltante o un ente concedente che fornisce attività di centralizzazione delle committenze in favore di altre stazioni appaltanti» costituisca una base legale idonea a riconoscere a ogni soggetto che sia obbligato ad affidare i suoi contratti secondo le regole dell’evidenza pubblica la possibilità di aver delegata da enti pubblici i poteri pubblici connessi alla gestione delle loro procedure di evidenza pubblica".

Alla luce di tale principio, si conferma che Asmel Consortile non rientra tra le società in house e non può essere qualificata come Soggetto Aggregatore o Centrale di Committenza Qualificata.