Avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico-operativo: qual è la differenza?

La distinzione tra avvalimento tecnico-operativo e di garanzia

Il TAR ha confermato la validità dell’avvalimento di garanzia, evidenziando che, sebbene non espressamente disciplinato dall’art. 104 del d. Lgs. n. 36/2023, tale istituto trova fondamento nella Direttiva 2014/24/UE, che ammette la possibilità per un operatore economico di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per soddisfare i requisiti economico-finanziari richiesti dalla gara.

Riprendendo un consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza dell’art. 89 del "vecchio" Codice dei Contratti (d.Lgs. n. 50/2016), il TAR ha ribadito la necessità di distinguere tra i due diversi istituti:

• avvalimento tecnico-operativo, volto a mettere a disposizione risorse strumentali e umane necessarie per l’esecuzione dell’appalto. In questo caso, l’ausiliaria deve fornire prova concreta delle risorse messe a disposizione dell’ausiliata;
• avvalimento di garanzia, finalizzato a rafforzare la capacità economico-finanziaria dell’operatore economico senza implicare la messa a disposizione di dotazioni tecniche o professionali.

Per altro, nel nuovo Codice, le norme espressamente riferite all’avvalimento tecnico-operativo non possono essere estese, sulla base dell’argomento letterale, all’avvalimento di garanzia, non disciplinato dall’art. 104 d. Lgs. n. 36/2023 (e a differenza del precedente art. 89 del d. Lgs. n. 50/2016).