Avvalimento di garanzia e operativo: interviene il Consiglio di Stato

Conclusioni

In definitiva, il Consiglio di Stato ha chiarito che “Allorché l’avvalimento riguardi il “prestito” di requisiti speciali come il fatturato globale (requisito speciale di solidità economica) si è al cospetto di un “avvalimento di garanzia”; allorché l’avvalimento riguardi il “prestito” di requisiti speciali come il fatturato specifico riguardante un preciso arco temporale (requisito speciale di competenza tecnica relativo, in particolare, alle “pregresse esperienze lavorative”) si è invece dinanzi ad un “avvalimento operativo””.

Determinante, ai fini della classificazione (avvalimento di garanzia oppure operativo), si rivela altresì la espressa qualificazione nonché la esplicita posizione che, in merito ai singoli requisiti speciali, assume la disciplina di gara.

In caso di “avvalimento operativo”, il prestito o trasferimento di requisiti (esperienza pregressa) e di risorse (umane, tecniche e materiali) deve essere specifico ed effettivo.

Al fine di valutare il livello minimo di specificità e di effettività del contratto di avvalimento, ossia del relativo trasferimento di requisiti e risorse, occorre fare leva sui parametri interpretativi di cui al codice civile in tema di contratti.

Allorché tale trasferimento non risulti specifico ed effettivo (vuoi perché le risorse non siano specificamente indicate, vuoi perché know how ed esperienza pregressa siano solo enunciate e non anche concretamente trasferite, ad esempio mediante messa a disposizione della dirigenza tecnica o attraverso un programma di formazione) e dunque nell’ipotesi in cui il contratto si limiti a riportare mere enunciazioni di principio (es. ripetizione del dato legislativo oppure di quello del disciplinare di gara) il contratto si rivela inevitabilmente generico e indeterminato, dunque suscettivo di nullità.