Cause da esclusione non automatica: obbligo di contraddittorio tra SA e operatore

Le valutazioni della stazione appaltante

Accogliendo il ricorso, il TAR ha ritenuto violato l’art. 96, comma 6 del d.lgs. 36/2023, che – in linea con la direttiva 2014/24/UE – prevede un margine di interlocuzione e la possibilità per l’OE di adottare misure idonee a dimostrare l’autonomia e l’affidabilità dell’offerta.

La norma equipara la causa di esclusione dell’unicità del centro decisionale di due o più offerte alle altre cause di esclusione non automatiche per le quali il comma 6 stabilisce che:

“6. Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d'appalto. A tal fine, l'operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all'operatore economico”.

Nel solco dell’art. 57, par. 4, lett. d) della Direttiva 2014/24/UE, le stazioni appaltanti non devono trasformare le presunzioni in automatismi: è sempre necessaria una valutazione concreta, motivata e, soprattutto, preceduta dal contraddittorio, anche in ipotesi di presunta unicità decisionale.

Per l'esclusione serve una motivazione “grave, precisa e concordante”

Spiega il giudice che l’art. 95, comma 1, lett. d) Codice – richiamato come causa dell’esclusione – deve essere interpretato in combinato con il principio di self-cleaning e con le indicazioni della Commissione UE (Comunicazione 2021/C 91/01) che impongono all’amministrazione:

• di non fondare l’esclusione su presunzioni generiche;
• di garantire un contraddittorio effettivo;
• di verificare l’effettiva indipendenza delle offerte.

Gli indizi di collegamento devono essere gravi, precisi e concordanti, idonei a far ritenere che vi sia stata un’orchestrazione delle offerte tale da pregiudicare la concorrenza.

Nel caso di specie, l’amministrazione non ha motivato perché ha ritenuto tali indizi sufficienti a dimostrare l’assenza di autonomia delle offerte, né ha confrontato gli elementi contestati con altre offerte per valutarne la ripetitività o l’effettiva incidenza sull’indipendenza.

Non solo: particolarmente rilevante la mancata attivazione del contraddittorio, tenendo conto che non è stato dimostrato che un confronto con l’operatore non avrebbe condotto a un esito diverso (art. 21-octies, l. 241/1990).