Codice dei contratti: focus sulle cause di esclusione

​Il self-cleaning: recuperare l’affidabilità

La disciplina procedimentale dell’esclusione è contenuta nell’art. 96 del d.lgs. n. 36/2023: il primo comma, nell’attribuire rilevanza all’esistenza di una delle situazioni di cui agli artt. 94 e 95 (cause di esclusione automatica e non automatica) per atti compiuti prima o durante il procedimento di gara, recepisce il principio di continuità nel possesso dei requisiti.

I commi da 2 a 6 disciplinano invece il self cleaning, istituto di derivazione comunitaria (art. 57 della direttiva 2014/24/UE) che permette, al concorrente che è stato escluso da gare pubbliche per il ricorrere di una delle situazioni di cui all’art. 94 (a eccezione del comma 6, in tema di violazioni gravi definitivamente accertate degli obblighi di pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali) e all’art. 95 (a eccezione del comma 2, riguardante gravi violazioni non definitivamente accertate dei suddetti obblighi), di dimostrare l’avvenuta adozione di misure correttive idonee a ripristinare la condizione di partecipazione alla gara.

Il Codice rafforza quindi il concetto di "self-cleaning", consentendo agli operatori economici di adottare misure correttive per superare situazioni di esclusione, anche in corso di gara. Questo strumento, di derivazione europea, mira a bilanciare rigore e inclusività, promuovendo un mercato più competitivo.

In particolare, l’art. 96, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 36/2023 distingue il self cleaning riferito a cause di esclusione verificatesi prima della presentazione dell’offerta da quello concernente cause di esclusione sopraggiunte durante il procedimento di gara: nel primo caso il concorrente, con la presentazione dell’offerta, le comunica alla stazione appaltante e può scegliere tra

• comprovare di avere adottato le misure di self cleaning;
• comprovare l’impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta (ove la sua conoscenza della causa di esclusione sia a ridosso della scadenza del termine di presentazione dell’offerta): in quest’ultima evenienza l’operatore può assumere e comunicare le misure in questione in corso di gara, senza che l’aggiudicazione subisca dilazioni.

Il concorrente che ricada in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95, ad eccezione delle irregolarità contributive e fiscali definitivamente e non definitivamente accertate, può comprovare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua affidabilità: la sussistenza dell’irregolarità tributaria non può essere sanata, dopo la presentazione dell’offerta, con il rimedio disciplinato dall’art. 96 del d. lgs. n. 36 del 2023.

Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, l’offerente non è escluso dalla gara. A tal fine, sono considerate misure sufficienti da parte dell’operatore economico:

• l’aver risarcito o essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito;
• l’aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative;
• l’aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. La stazione appaltante è tenuta a valutare le misure di self cleaning adottate e comunicate dall’impresa.