Codice dei contratti: focus sulle cause di esclusione

Raggruppamenti e avvalimento

Altra parte interessante del focus è dedicata all’esclusione dei partecipanti ai raggruppamenti e a quella per carenza dei requisiti dell’ausiliaria.

Esclusione partecipanti a raggruppamenti

Nel primo caso, il riferimento è all’art. 97, il quale ammette che il raggruppamento possa sostituire o estromettere i propri componenti, ferma restando l'unitarietà e l'immodificabilità dell'offerta e senza modifica della divisione dei compiti. In particolare, la norma amplia la disciplina insita nel precedente d. lgs 50/2016, in quanto da un lato conferma gli orientamenti ai quali era pervenuta la giurisprudenza formatasi nella vigenza del precedente codice, laddove consentiva la modifica del raggruppamento per riduzione, dall'altro estende l’ambito delle possibili modifiche dei concorrenti a struttura plurisoggettiva laddove, nell'introdurre la "sostituzione", ammette la modifica del raggruppamento in via "aggiuntiva". Il vigente sistema supera così le restrizioni presenti all'art. 48, commi 17 e 18, del d.lgs. 50/2016, introducendo due possibili misure preordinate a emendare il vizio a carico di uno dei partecipanti al raggruppamento.

In particolare, il comma 1 dell'art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 statuisce che "il raggruppamento non è escluso qualora un suo partecipante sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione o dal venir meno di un requisito di qualificazione, se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:

• a) in sede di presentazione dell'offerta:
  • 1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;
  • 2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data;
• b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta".

Esclusione ausiliaria

Si pone in senso diverso, in relazione alla mancanza di requisiti in capo all’ausiliaria nel contratto di avvalimento, l’art. 104, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 36/2023, per effetto del quale non è più richiesta, ai fini della sostituzione dell’ausiliaria, la verifica della diligenza impiegata dall’impresa ausiliata ai fini della conoscenza o conoscibilità del difetto dei requisiti dell’ausiliaria. Vi è quindi una sostituibilità che prescinde dalla conoscibilità o meno della causa escludente. Ciò in quanto tra ausiliata e ausiliaria non intercorre lo stesso stretto legame riguardante i componenti del raggruppamento, i quali si interfacciano in modo unitario con la stazione appaltante. Non vige quindi la presunzione che l’ausiliata conosca o sia in condizione di conoscere compiutamente lo stato e i requisiti dell’ausiliaria.