Correttivo Codice Appalti, ecco gli ultimi pareri favorevoli

Le 14 condizioni dell’ottava Commissione al Senato

Anche in questo caso, il Senato pone alcune condizioni e osservazioni. Di seguito le condizioni:

a) inserire nel Codice un nuovo articolo 36-bis recante norme procedimentali e processuali in tema di accesso per gli appalti dei settori speciali, volto a prevedere che: "Agli appalti dei settori speciali, in deroga alle previsioni di cui all'articolo 36, si applicano esclusivamente le disposizioni di cui all'articolo 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241". La disciplina contenuta nel Codice non appare infatti adeguata alle specificità degli appalti nei settori speciali. Le previsioni attuali, in assenza di parametri prestabiliti, rendono arduo il bilanciamento tra principio della riservatezza, del segreto industriale/commerciale e della trasparenza in mercati notoriamente chiusi e caratterizzati da acquisti ripetitivi, con elevato rischio di contenzioso e compressione della concorrenza; si renderebbe pertanto opportuno mitigare il rischio di partecipazioni pretestuose alle gare d'appalto, stabilendo la non applicabilità dell'accesso civico o generalizzato alle società quotate e la necessità dell'accesso motivato, in linea con le previsioni del Testo unico delle società a partecipazione pubblica;

b) con riferimento all'articolo 16 dello schema in esame, che interviene sull'articolo 60 del Codice, modificare il comma 1, lettera b), chiarendo che la revisione dei prezzi opera nella misura dell'80 per cento dell'intera variazione, con l'effetto di lasciare il valore del 5 per cento unicamente come soglia oltre la quale scatta il meccanismo revisionale; in alternativa, modificare le percentuali in 2 per cento dell'importo complessivo del contratto, come soglia oltre la quale scatta la revisione dei prezzi, e 90 per cento, come misura della variazione dei prezzi che viene riconosciuta;

c) modificare inoltre l'articolo 60 del Codice, disciplinando per gli appalti di lavori nei settori speciali una alternativa a quella dell'utilizzo degli indici ISTAT e di quelli redatti transitoriamente secondo le disposizioni dell'Allegato II 2-bis. In particolare, contemplare l'alternativa di utilizzare i prezziari settoriali o quelli elaborati dalle stazioni appaltanti, già proficuamente applicati con la normativa emergenziale degli anni 2021-2022. Pertanto, all'articolo 16, comma 1, lettera c), dello schema in esame, al punto 1) dopo le parole: "individuati ai sensi del comma 4" aggiungere le seguenti: "in alternativa agli indici dei costi di produzione le stazioni appaltanti o gli enti concedenti che svolgono le attività di cui agli articoli 146, 147, 148, 149, 150, 151 e 152 del presente codice e che dispongono, in base alla disciplina e alla prassi settoriale, di specifici prezziari o indici settoriali di determinazione della variazione del prezzo, possono utilizzare ai fini della revisione dei prezzi i predetti prezziari o indici settoriali.";

d) attualmente nessun testo normativo o regolamentare disciplina esplicitamente le modalità di attestazione "in proprio" dei consorzi stabili. Ed allora s'impone la necessità di specificare meglio quanto già previsto dall'articolo 67 del Codice e dall'Allegato II.12, ovvero che i consorzi stabili possono qualificarsi alle medesime condizioni dei consorzi di cooperative e dei consorzi tra imprese artigiane, essendo l'equiparazione dei consorzi stabili a tali similari forme di aggregazione, quanto a loro natura, da sempre condivisa, ragionevole e giusta. Inoltre, al fine di non determinare bruschi e repentini cambiamenti, i quali inciderebbero pesantemente sulla stessa sopravvivenza della più parte di tali aggregazioni, si propone l'introduzione di un periodo transitorio di cinque anni, nel corso dei quali sopravvive (in alternativa alla qualificazione in proprio) l'attuale regime di qualificazione del cumulo dei requisiti, per poi passarsi definitivamente al solo sistema della qualificazione in proprio. Trattasi di soluzione (i.e. regime transitorio), già adottata dalla Legge Merloni e riproposta dall'articolo 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (nella sua originaria formulazione), che si reputa necessaria al fine di gestire in maniera ordinata e non eccessivamente penalizzante per i consorzi la transizione da un regime qualificatorio all'altro. È da escludere la modalità di qualificazione mediante contratto di avvalimento, che sarebbe altrimenti destinata a diventare la modalità operativa prevalente, se non esclusiva, di partecipazione dei consorzi stabili alle pubbliche gare. Difatti, in tal caso, il consorzio si troverebbe nella situazione di dover mediare accordi direttamente possibili tra le singole consorziate, a prescindere dalla comune partecipazione all'ente collettivo e tale modalità di partecipazione alla gara di fatto espellerebbe i consorzi stabili dal mercato degli appalti pubblici, per la loro inutilità. Pertanto si riformuli come segue l'articolo 20, comma 1, lettera b), numero 2), capoverso lettera b): (i) al punto 1), dopo le parole: "sulla base dei requisiti posseduti in proprio dal consorzio" aggiungere le seguenti: "ai sensi del successivo comma 5"; (ii) al punto 2), inserire le parole: "nonché, per i primi cinque anni dalla costituzione, ovvero per i cinque anni successivi alla entrata in vigore della presente norma per quelli già costituiti" prima delle parole: "sulla base dei requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate"; sopprimere le parole: "designate per l'esecuzione delle prestazioni" ed aggiungere, infine, le parole: "ai sensi del successivo comma 8"; (iii) sopprimere il punto 3);

e) in linea con quanto rilevato dal Consiglio di Stato, espungere la modifica apportata dall'articolo 23 dello schema in esame all'articolo 98, comma 3, lettera c), del Codice, che recita "compresa l'applicazione delle penali di cui all'articolo 126, comma 1, in misura pari o superiore al 2 per cento dell'ammontare netto contrattuale", lasciando immutato il testo originario, nonché far valere, in generale, come mezzo di prova, un accertamento giudiziale di carattere, se non definitivo, almeno di primo grado, accompagnato da un obbligo di motivazione robusto e puntuale;

f) l'articolo 32 dello schema in esame modifica l'articolo 116 del Codice in materia di collaudo, proprio dei settori ordinari, estendendolo anche ai settori speciali. La relazione illustrativa giustifica la previsione in quanto da un lato farebbe salve eventuali ulteriori discipline amministrative di dettaglio, ma soprattutto garantirebbe uniforme accertamento delle caratteristiche tecniche e qualitative delle opere prima della loro messa in esercizio, secondo controlli e verifiche minime standard. Inoltre, data la natura fortemente specialistica delle attività svolte in molti settori speciali, risulta difficile prefigurare la disponibilità di profili professionali idonei - qualificazione rapportata alla tipologia e caratteristica del contratto - nell'ambito della pubblica amministrazione con l'effetto sostanziale per cui la norma resterebbe priva di certezza giuridica applicativa. Inoltre, stanti le notevoli difficoltà applicative della disciplina prevista dal Codice agli articoli 41 (Livelli e contenuti della progettazione), 42 (Verifica della progettazione), 43 (Metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni), 44 (Appalto integrato), 45 (Incentivi alle funzioni tecniche) e 46 (Concorsi di progettazione) in materia di progettazione rispetto alle stringenti tempistiche di esecuzione dei lavori di connessione della clientela al pubblico servizio elettrico dettate da ARERA, si propone di fornire una norma interpretativa che chiarisca la disciplina applicabile agli accordi quadro e agli accordi esecutivi, tenuto conto che la prevalenza dei singoli interventi eseguiti per le attività di realizzazione o di manutenzione di nuove linee elettriche ha valore sensibilmente inferiore alla soglia comunitaria. Sempre con la finalità di efficientamento evitando impatti sulla tempistica di gestione/esecuzione dei contratti di appalto, è necessario prevedere per le imprese operanti nei settori speciali la facoltà e non l'obbligo di costituire il collegio consultivo tecnico anche nel caso di lavori diversi dalle opere pubbliche come, ad esempio, quelli tipici del mercato elettrico che consistono in interventi di realizzazione o di manutenzione anche straordinaria di nuove linee elettriche. All'articolo 32 apportare pertanto le seguenti modificazioni: al comma 1, lettera a), che modifica il comma 4, lettera b), dopo le parole: "151 e 152 del presente codice nominano da uno a tre collaudatori" sopprimere le seguenti: "di cui almeno uno deve essere individuato tra il personale di amministrazioni pubbliche". Inoltre, all'articolo 116 del Codice, apportare le seguenti modificazioni: (i) al comma 2, aggiungere infine i seguenti periodi: "Per le imprese operanti nei settori speciali, il collaudo finale di nuove opere o la verifica di conformità di servizi andrà effettuato per i contratti il cui valore, avuto riguardo al singolo contratto attuativo e non all'accordo quadro, sia superiore alla soglia comunitaria. Il collaudo o la verifica di conformità che sarà effettuato a campione, deve essere completato non oltre dodici mesi dall'ultimazione dei lavori o delle prestazioni, salvi i casi di particolare complessità individuati dalla stazione appaltante, per i quali il termine può essere elevato sino a diciotto mesi. Il certificato di collaudo ha carattere provvisorio e assume carattere definitivo dopo due anni dalla sua emissione. Decorso tale termine, il collaudo si intende tacitamente approvato ancorché l'atto formale di approvazione non sia stato emesso entro due mesi dalla scadenza del medesimo termine. Per tutte le altre tipologie di contratto è facoltà della stazione appaltante prevedere nel bando di gara il collaudo o la verifica di conformità"; (ii) al comma 4 aggiungere infine il seguente periodo: "Nelle imprese operanti nei settori esclusi, la nomina del o dei collaudatori verrà effettuata dalla stazione appaltante individuando proprio personale dipendente o soggetto terzo incaricato dallo stesso, iscritto ad un albo professionale"; (iii) al comma 5 aggiungere infine il seguente periodo: "Per le imprese operanti nei settori esclusi, con riferimento ai contratti di servizi e forniture, la verifica di conformità è effettuata a campione dal RUP oppure può essere sostituita dai controlli di qualità previsti dalla stazione appaltante";

g) con riferimento all'articolo 33 dello schema in esame, sopprimere le modifiche apportate dalla lettera e) al comma 20 dell'articolo 119 del Codice, confermando la possibilità per l'appaltatore di utilizzare, ai fini della qualificazione, le lavorazioni affidate in subappalto; conseguentemente, sopprimere le modifiche previste dall'articolo 81, comma 1, lettera e), dello schema in esame, confermando quanto previsto dall'articolo 23, comma 1, lettera b), punto 2, dell'Allegato II.12 del Codice;

h) con riferimento all'articolo 39 dello schema in esame, considerato che gli appalti dei settori speciali si caratterizzano per un minore livello di contenzioso ed una notevole numerosità di appalti, sarebbe importante considerare queste caratteristiche al fine di rendere il meccanismo gestibile e applicato agli appalti maggiormente rilevanti, rivedendo l'estensione anche ai settori speciali della disciplina del collegio consultivo tecnico, rendendo l'applicazione dell'istituto facoltativa, alla luce della notevole complessità applicativa e operativa che tale applicazione comporta e della necessità di garantire tempistiche di mercato coerenti con la piena apertura concorrenziale dei settori in cui molte imprese pubbliche operano, o, in subordine al comma 1, lettera a), del suddetto articolo 39, dopo le parole: "gli articoli da 215 a 219." aggiungere le seguenti: "Per le imprese pubbliche e gli enti titolari di diritti speciali ed esclusivi le soglie per l'applicazione della disciplina del collegio consultivo tecnico sono fissate in 25 milioni di euro per i contratti di appalto di lavori e in 15 milioni di euro per i contratti di appalto di forniture e servizi.";

i) le nuove disposizioni introdotte dall'articolo 39, comma 1, dello schema in esame prevedono l'estensione ai settori speciali della disciplina delle garanzie (provvisoria e definitiva) valida per i settori ordinari di cui agli articoli 106 e 117 con applicazione dei relativi schemi tipo (articolo 117, comma 2). Tale nuova previsione introduce l'obbligo da parte delle stazioni appaltanti operanti nei settori speciali di utilizzare gli schemi di garanzia di cui al D.M. MISE 193/2022. Il riferimento a questi ultimi introduce vincoli alla libertà negoziale e alla tutela dell'effettività delle ragioni di credito delle stazioni appaltanti. Inoltre, la normativa prevista per i settori ordinari (e che vorrebbe estendersi anche ai settori speciali), prevede che l'eleggibilità dei garanti non sia collegata a requisiti di rating e ciò espone le stazioni appaltanti dei settori speciali a rischi connessi all'onorabilità dei garanti aumentando i rischi di esecuzione. Pertanto, all'articolo 39, comma 1, dello schema in esame apportare seguenti modificazioni: al punto 1), dopo le parole: "l'articolo 106" aggiungere le seguenti: "con esclusione delle imprese pubbliche e degli enti titolari di diritti speciali ed esclusivi"; al punto 2), dopo le parole: "116, 117" aggiungere le seguenti: "con esclusione delle imprese pubbliche e degli enti titolari di diritti speciali ed esclusivi", inoltre, dopo la parola: "125" aggiungere le seguenti: "con esclusione delle imprese pubbliche e degli enti titolari di diritti speciali ed esclusivi". In subordine, qualora si dovesse ritenere necessario il richiamo dell'articolo 116 anche ai settori speciali si propone una modifica dello stesso per i suddetti settori, ciò al fine di introdurre una semplificazione della fase di collaudo e di prevedere la facoltà per la stazione appaltante di disciplinare tale fase per le opere e per i servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria, consentendo al concessionario maggiore libertà ed efficienza nell'organizzazione del lavoro anche di collaudo;

l) modificare l'articolo 170, comma 2, del Codice, introducendo una clausola di esclusione che possa essere utilizzata dalle stazioni appaltanti come riferimento per la preparazione degli appalti e prevedendo che, qualora non si applichi la restrizione relativa ai prodotti originari di Paesi terzi, la stazione appaltante sia tenuta a fornire una giustificazione dettagliata. Tale giustificazione deve comprendere: (a) la dimostrazione dell'impossibilità di approvvigionarsi da produttori dell'Unione europea; (b) la conformità dei prodotti ai requisiti qualitativi previsti dalla documentazione di gara; (c) il rispetto degli standard internazionali nei processi produttivi e organizzativi, comprovato da adeguate certificazioni, quali ISO 9001 o altre equivalenti; (d) la corrispondenza tra il prezzo offerto e quelli usualmente praticati nel mercato degli appalti comunitari; (e) la verifica che i costi relativi ai fattori produttivi siano omogenei rispetto a quelli sostenuti dalle imprese operanti nell'Unione Europea, tenendo conto di elementi quali la sicurezza sul lavoro, la tutela ambientale e il rispetto degli standard occupazionali e retributivi;

m) il disposto del comma 4 del nuovo articolo 193, come modificato dall'articolo 48 dello schema in esame, potrebbe comportare un indiscusso vantaggio per i proponenti potenziali, che, vedendosi già pubblicata sul sito della PA una proposta di progetto, potrebbero avere a disposizione numerose informazioni (talvolta anche sensibili e/o progettualmente ed economicamente rilevanti) al fine di poter presentare una loro proposta anche migliorativa. Pertanto, sarebbe opportuno che la norma chiarisse che sul portale Amministrazione trasparente della PA siano pubblicate informazioni minime delle proposte come oggetto e/o i fabbisogni della PA a cui le stesse rispondono. Diversamente da quanto previsto dal nuovo comma 12, attribuire il diritto di prelazione al solo promotore e non anche al proponente, in modo che di tale beneficio possa giovarsi unicamente il soggetto che, direttamente e per primo, si fa carico dell'idea progettuale e dei connessi rilevanti costi; inoltre, il comma 6 prevede la facoltà per la PA di indire una conferenza di servizi preliminare ai sensi della legge n. 241 del 1990 per valutare la fattibilità della proposta. Tale circostanza, ad oggi non prevista, andrebbe ad appesantire enormemente il processo attuale applicabile alle proposte di PF, pertanto, sarebbe necessario circoscrivere l'applicabilità di tale facoltà ai progetti di particolare complessità. Per quanto sopra si valuti l'opportunità di modificare l'articolo 48, comma 1, là dove modifica l'articolo 193, comma 4, sostituendo le parole: "Le proposte di cui al comma 3" con le seguenti: "Con riferimento alle proposte di cui al comma 3, l'oggetto delle stesse e/o i fabbisogni cui rispondono" e al comma 6, ultimo periodo, dopo le parole: "Resta ferma la facoltà di indire una conferenza di servizi preliminare ai sensi dell'articolo 14, comma 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241", aggiungere le seguenti: "in caso di progetti di particolare complessità";

n) nell'allegato I.01, introdotto dagli articoli 1 e 63 dello schema in esame, sopprimere gli articoli 4 e 5 e modificare l'articolo 3 prevedendo che i contratti siano quelli sottoscritti "congiuntamente" dalle medesime organizzazioni sindacali con organizzazioni datoriali diverse ed eliminando l'inciso "a condizione che ai lavoratori dell'operatore economico sia applicato il contratto collettivo di lavoro corrispondente alla dimensione o alla natura giuridica dell'impresa". Infine, all'articolo 2 dell'allegato I.01, sopprimere il secondo periodo del comma 4 e il comma 5, che individuano parametri per la verifica delle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale;

o) con riferimento all'articolo 76 dello schema in esame, relativamente all'Allegato II.2-bis, apportare le seguenti modificazioni: all'articolo 5, prevedere che il momento di riferimento per il calcolo della revisione sia individuato nel mese del termine finale di presentazione delle offerte, e non in quello del mese relativo al provvedimento di aggiudicazione; all'articolo 8, modificare il comma 1, prevedendo che siano le parti a regolare la modalità di revisione dei prezzi da applicare ai contratti di subappalto;

p) l'articolo 81 dello schema in esame reca modifiche all'Allegato II.12, articolo 18, comma 15, in seno al quale dovrebbe chiarirsi che per requisiti maturati in proprio, sul piano della capacità tecnico-professionale occorrente ai fini della qualificazione, si intendono anche quelli derivanti da appalti aggiudicati al consorzio stabile ed eseguiti per il tramite delle proprie consorziate (così come per i consorzi di cooperative e tra imprese artigiane), avendo svolto il consorzio, per tali contratti, il ruolo d'appaltatore e contraente, presiedendo alla conduzione tecnica ed alla gestione dell'appalto. Infine, onde dar corso ad una transizione ordinata al nuovo regime e non penalizzare eccessivamente i consorzi, sarebbe opportuno poi prevedere che ai fini della qualificazione in proprio i consorzi stabili possano utilizzare anche i certificati di esecuzione lavori dagli stessi acquisiti per lavori affidati al consorzio nei precedenti 15 anni (termine valevole ai fini SOA per tutti i certificati), ancorché i relativi requisiti siano stati assegnati in precedenza alle singole consorziate. Integrare pertanto la modifica all'articolo 18 di cui all'articolo 81, comma 1, lettera d), dello schema in esame, aggiungendo alla integrazione del comma 15 la integrazione del comma 17 con l'aggiunta delle seguenti parole: "I consorzi stabili possono dimostrare il requisito relativo alla capacità tecnico professionale documentando l'esecuzione di lavori agli stessi aggiudicati, anche se eseguiti per il tramite delle proprie consorziate; tale possibilità opera anche per i lavori eseguiti negli ultimi 15 anni".