Correttivo Codice Appalti, OICE: regole ad hoc per gli affidamenti di ingegneria e architettura

Risoluzione 7-00229 Manes dell’11 giugno 2024

L'VIII Commissione, premesso che:

con riferimento al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante «Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78», entrato in vigore il 1° aprile 2023, sono state riscontrate difficoltà applicative e interpretative, dovute anche ad interventi di autorità terze e dell'Unione europea che ne rendono più complessa l'applicazione, determinando quindi l'opportunità di valutare la necessità di una modifica articolata;

per l'appunto, la legge 21 giugno 2022, n. 78, recante «Delega al Governo in materia di contratti pubblici», prevede, all'articolo 1, comma 4, che entro due anni dalla data di entrata in vigore del decreto o dei decreti attuativi della legge, il Governo può apportare ad essi le correzioni e integrazioni che l'applicazione pratica renda necessarie od opportune, nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi;

all'articolo 46, «Concorsi di progettazione» il Codice li individua di regola in una sola fase e, con adeguata motivazione, in due fasi, con possesso da parte di tutti i partecipanti, al momento di iscrizione al concorso, dei requisiti di ordine speciale di tipo economico-finanziario e tecnico-professionale di cui all'articolo 100;

la «stagione» di grande diffusione dei concorsi di progettazione che si è avuta con il precedente Codice (208 Concorsi transitati sulla piattaforma concorsi del Cnappc nel periodo 2018-2023, oltre ai 212 concorsi per scuole promossi nel 2022 dal Ministero dell'istruzione), ha dimostrato che la forma migliore di concorso è quella in due fasi che, rispetto alla fase unica, garantisce una maggiore apertura alla concorrenza ed una notevole semplificazione delle attività della commissione giudicatrice, con conseguentemente risparmio sui tempi;

con tale procedura, infatti, durante la prima fase vengono acquisite idee progettuali, mentre viene richiesto un approfondimento progettuale solo ai concorrenti ammessi alla seconda fase;

inoltre, l'opzione, già prevista nel precedente Codice, di dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale (economico-finanziari e tecnico-professionali) indicati nel bando solo da parte del vincitore nella fase di affidamento della progettazione esecutiva, con la possibilità di implementare i componenti del gruppo di progettazione, di fatto ha finora rilanciato l'accesso ai concorsi dei giovani;

si ritiene pertanto opportuno rivalutare l'articolato del Codice, proponendo che il concorso di progettazione, di regola, si svolga in due fasi, con in capo al vincitore lo sviluppo, entro il termine indicato nel bando, di tutti gli elaborati previsti per il progetto di fattibilità tecnica ed economica, nonché la dimostrazione dei requisiti di ordine speciale eventualmente previsti nel bando per l'affidamento dei restanti servizi di progettazione esecutiva e direzione dei lavori, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando;

all'articolo 50, «Procedure per l'affidamento» il comma 1, lettera c), prevede la procedura negoziata senza bando. A questo proposito si ritiene necessario disporre che la stazione appaltante sia vincolata a dare adeguata pubblicità preventiva e successiva all'adozione di tale procedura, per scongiurare eventuali abusi nel suo utilizzo, anche valutando che il possibile aggravio di adempimenti e costi per le stazioni appaltanti sarebbero compensati con minori rischi di contenzioso;

all'articolo 60, «Revisione prezzi» l'attuale previsione necessita di specifici chiarimenti soprattutto in relazione al meccanismo della revisione dei prezzi. Risulta necessario chiarire e disciplinare con puntualità che: a) nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio l'inserimento delle clausole di revisione prezzi; b) tali clausole non apportano modifiche tali da alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro; si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, che determinano una variazione del costo dell'opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 per cento dell'importo complessivo, quale soglia di attivazione del meccanismo revisionale, e operano nella misura dell'80 per cento della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire; c) proprio in questo senso, sarebbe fondamentale chiarire che il già citato 5 per cento indicato dalla norma non costituisce un'alea ma una soglia di attivazione. Ovvero, se l'aumento dell'importo supera il 5 per cento si applica la revisione prezzi su tutto l'importo e non detraendo il 5 per cento, altrimenti vi sarebbero due alee (il 5 per cento e l'80 per cento);

all'articolo 66, «Operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria» risulta necessario chiarire che, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario di servizi di architettura e ingegneria, le prestazioni professionali specialistiche devono essere:

rese da soggetti competenti per materia, dotati di apposite qualifiche professionali;

integrate da una persona fisica, in possesso di idonei requisiti professionali, individuata nell'offerta presentata dall'Operatore Economico concorrente;

si ritiene quindi opportuno implementare l'articolato riportando che, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario, l'incarico sia espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali, e che nell'offerta sia inoltre indicata la persona fisica, in possesso di idonei requisiti professionali, incaricata dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche;

all'articolo 100, «Requisiti di ordine speciale» l'articolo estende anche agli affidamenti a professionisti esterni di incarichi di servizi di architettura e ingegneria le indicazioni del comma 11, che prevedono la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere «quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati.»;

tale indicazione risulta difforme da quella del precedente Codice (decreto legislativo n. 50 del 2016) che, all'Allegato XVII, prevedeva, per i requisiti di tipo economico-finanziario, la possibilità di sostituire al fatturato il possesso di comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali, mentre, per i requisiti di capacità tecnico-professionale, consentiva di prendere «in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima»;

per i servizi di architettura e ingegneria, la stessa Anac, nelle linee guida n. 1 e nel bando tipo 3, aveva adottato entrambe le possibilità, prevedendo la polizza in alternativa al fatturato ed estendendo il limite temporale a dieci anni;

lo stesso decreto legislativo n. 36 del 2023 stabilisce che l'introduzione di requisiti è una possibilità e non un obbligo e che gli stessi devono essere attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo l'accesso al mercato e la possibilità di crescita per le micro, piccole e medie imprese (articolo 10, comma 3);

indipendentemente dal periodo di svolgimento dei servizi, la formazione continua obbligatoria dell'operatore economico costituisce garanzia che quest'ultimo stia al passo con l'innovazione tecnologica e con le esigenze di adeguare ogni soluzione tecnica agli obiettivi di resilienza e sostenibilità ambientale;

i suddetti requisiti di ordine speciale costituiscono esclusivamente requisiti di accesso alla gara da parte dell'operatore economico e non di sua valutazione;

pertanto, al fine di garantire un'apertura del mercato alle piccole e medie strutture professionali ed «assicurare un livello adeguato di concorrenza», si ritiene opportuno che nelle procedure di affidamento di servizi di architettura e ingegneria:

fermo restando il possesso dei requisiti di idoneità professionale, i requisiti economico-finanziari possano essere dimostrati tramite una copertura assicurativa con massimale rapportato all'importo delle opere (10 per cento) o, in alternativa, con adeguata motivazione, mediante un fatturato globale non superiore al valore stimato del servizio in affidamento, maturato nei migliori tre esercizi dei dieci anni antecedenti la pubblicazione del bando;

i requisiti di capacità tecnico-professionale possano essere dimostrati con l'avvenuta esecuzione, anche a favore di soggetti privati, di contratti analoghi a quelli in affidamento, per le classi e categorie di cui all'articolo 41, comma 15, del Codice, indipendentemente da limiti temporali;

all'articolo 114, «Direzione dei lavori» risulta necessario stabilire che il direttore dei lavori rappresenta il garante «in toto» dell'esecuzione dei lavori, e quindi assume tale responsabilità anche rispetto alle proposte tecniche o di migliorie presentate dall'appaltatore in fase di gara. Tali proposte, se accolte, vanno integralmente recepite nel contratto, in base al principio della responsabilità da parte della stazione appaltante, anche allo scopo di contrastare la prassi diffusa della discrezionalità nell'effettuazione di modifiche tecniche o di migliorie in fase attuativa;

si ritiene fondamentale che si definiscano con chiarezza i «confini» delle migliorie che: a) devono riguardare l'opera oggetto di appalto nei limiti di quanto indicato nel bando di gara; b) non devono richiedere l'acquisizione di nuove autorizzazioni e/o pareri; c) devono essere progettate con livello di approfondimento esecutivo da parte di professionisti regolarmente abilitati; d) devono essere approvate dalla stazione appaltante; e) devono essere recepite nel contratto e dirette, in fase di esecuzione, dalla direzione dei lavori, come da suo compito naturale;

all'articolo 117, «Garanzie definitive» rispetto a quanto disposto dal comma 1, si sottolinea l'opportunità di sopprimere la previsione relativa alla cauzione del 2 per cento per gli Accordi quadro (AQ) e di rivalutare la congruità generale di tutte le forme di cauzione o fideiussione a «garanzia definitiva» in capo all'appaltatore aggiudicatario dell'accordo quadro, per evitare il verificarsi di una immobilizzazione di risorse eccessivamente gravosa;

all'articolo 119, «Subappalto» è fondamentale stabilire in modo più puntuale le regole per il ricorso al subappalto a cascata. Nell'attuale formulazione il rischio di un uso improprio dell'istituto è alto. A fronte della previsione secondo cui la stazione appaltante è tenuta ad individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, risulta rilevante chiarire alcuni aspetti: a) la possibilità di ricorrere al subappalto a cascata non oltre il «secondo livello»; b) la necessità che anche il subappalto a cascata venga autorizzato dalla stazione appaltante per il tramite dell'appaltatore; c) la specificazione che contratti non qualificabili come subappalto non possono essere oggetto di ulteriore sub-affidamento da parte del subappaltatore;

all'articolo 186, «Affidamenti dei concessionari» per garantire il potenziamento delle infrastrutture autostradali nei tempi certi dei piani di investimento, è necessario prevedere una maggiore flessibilità in capo al concedente nella individuazione delle quote di esternalizzazione di lavori, anche in considerazione delle specificità del singolo rapporto concessorio, del volume del piano di investimenti e della strategicità degli stessi per il rilancio del Paese;

va sottolineata l'importanza di garantire contestualmente la concorrenza e la capacità dei concessionari di rispettare il cronoprogramma degli investimenti nell'arco temporale concordato con il concedente,

impegna il Governo:

ad adottare, ai sensi dell'articolo 1, comma 4, della legge 21 giugno 2022, n. 78, un decreto legislativo correttivo del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, valutando la possibilità di inserirvi le seguenti modificazioni:

a) prevedere che i concorsi di progettazione si svolgano preferibilmente in due fasi e che il progetto di fattibilità tecnico-economica sia completato dal solo vincitore entro i termini indicati nel bando;

b) incrementare le forme di pubblicità preventiva e successiva con la duplice finalità di assicurare una maggiore trasparenza delle procedure e di ridurre i rischi di contenzioso;

c) prevedere che, per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, la revisione sia annuale e sia adottata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi, applicando ai corrispettivi gli indici Istat Foi, ovvero assumendo a riferimento altro indice individuato dal Ministero di concerto con l'Istat per la specifica categoria merceologica. In tale ambito, a specificare altresì che il corrispettivo offerto sia aumentato o diminuito applicando le variazioni Istat all'indice basato su quello in essere alla data di presentazione dell'offerta;

d) precisare che, per servizi di architettura e ingegneria eseguiti in raggruppamento temporaneo di professionisti, è necessaria la presenza di un professionista incaricato dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche;

e) prevedere che per i servizi di ingegneria e architettura il requisito economico-finanziario possa essere dimostrato con polizza assicurativa e il requisito di capacità tecnica e professionale non faccia riferimento a limiti temporali;

f) prevedere, nelle procedure aventi ad oggetto accordi quadro, la soppressione della garanzia del 2 per cento posta a carico degli operatori economici aggiudicatari;

g) in tema di subappalto, prevedere:

1. che non siano ammessi ulteriori subappalti oltre a quelli stabiliti dal primo subappaltatore;

2. che i contratti non qualificabili come subappalto non possano essere oggetto di ulteriore affidamento da parte del subappaltatore;

h) prevedere che la possibilità di stabilire un aumento o una diminuzione delle prestazioni nei contratti in corso di esecuzione sia limitata al 10 per cento dell'importo da contratto;

i) prevedere che per i concessionari autostradali le quote di affidamento esternalizzato siano fissate in una misura variabile tra il 40 per cento e il 60 per cento, da determinarsi anche in ragione delle specificità del singolo rapporto concessorio.