Il Correttivo al Codice dei Contratti: un circolo vizioso

Illecito Professionale

Vi è una previsione contenuta nel Correttivo che merita attenzione per la sua pericolosità. Si propone di integrare l’articolo 98 prevedendo che l’applicazione di penali in misura pari o superiore al 2% dell’importo contrattuale configuri una condotta, dell’impresa, che la committente può ritenere rilevante in tema di illecito professionale tanto da disporre la esclusione dell’operatore economico.

Nella quasi totalità dei casi l’applicazione di una penale da parte della committente non trova adesione da parte della impresa esecutrice che ne contesta l’applicazione; dopo molto tempo all’esito di un giudizio si saprà chi aveva ragione.

Se assume rilevanza la semplice annotazione di parte, prescindendo da qualsiasi giudizio di merito terzo, non vi è chi non veda l’iniquità (e pericolosità…) della anzidetta previsione.

Non solo.

In questi anni quante volte si è assistito a committenti che con la minaccia di applicare penali chiedono alla ditta esecutrice di non iscrivere/ritirare le riserve apposte in contabilità?

L’applicazione della penale, a prescindere dall’effettivo merito, nella citata formulazione costituisce un pericoloso strumento che si fornisce alle committenti lasciando le imprese in balia di provvedimenti che, per la loro portata, potrebbero sancire la morte della impresa stessa.

Se si ritiene il 2% di penale sintomatico di un Illecito Professionale ebbene che lo sia, se non contestato dalla azienda esecutrice o al termine di un accertamento di un terzo: ma non certo di chi è parte interessata nell’attuazione del contrato.

Vi è equilibrio in tutto ciò?

Se viene confermato che:

• le stazioni appaltanti favoriscono l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità;
• nelle procedure di gara le stazioni appaltanti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento;
• nell’ambito del procedimento di gara sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede;

se tutto quanto precede ha un senso, risulta non solo odioso ma anche anacronistico, non superare logiche quali la “Presunzione di colpevolezza” ed il “rapporto Suddito/Sovrano” che risultano, in primis, non in linea con gli elementari principi giuridici di civiltà.

Deve essere abbandonata una impostazione e visione di carattere riduzionista, che privilegia gli aspetti formali dei vari adempimenti rispetto a quelli sostanziali.

Siamo stati fino ad ora capaci di sopravvivere ad un sistema kafkiano di regole visibili et invisibili ma un cambio di passo è ineludibile se vogliamo che questa sia la volta buona per far ripartire la produzione di un Paese sempre più piegato su stesso, con crescite del PIL che si misurano oramai da anni in numeri decimali.

A cura di Edoardo Bianchi
Imprenditore edile